眼下，保护金融债权的提法颇为时髦。所谓金融债权是指债权人为金融机构的债权。从民法的角度来看，合同双方当事人是平等的民事主体，为什么要提出保护金融债权呢？笔者以为，这种提法有两层含义：其一，金融机构往往是守约的一方，却常常因为合同相对方的违约而使其债权无法得到清偿。法律应当保护无过错的一方。其二，金融机构尤其是商业银行承担着支付存款人债务的责任，一旦金融债权得不到保护，就会引发全社会的信用危机。保护金融债权具有特殊的社会意义。
不过，对于金融债权的保护是以严格地履行法律、法规的规定为前提的。保护金融债权，要从弥补金融债权产生和履行中的法律漏洞；防范逃废金融债务的行为；改善社会的信用环境等几个方面多管齐下。本专栏将以商业银行的金融债权为论述的主体，从金融债权发展的各个阶段和层面来探讨金融债权保护的法律对策。首先，“工欲善其事，必先利其器”。完善的借款合同就是维护金融债权的有力的“器”。我们来看看如何磨砺这把“器”。
一、选择合适的借款人
选择财务状况良好，信用水平高的企业是降低信贷风险有效的一招。商业银行通过长期的实践，摸索出了贷前预警机制和贷时制约机制。通过履行借款人资信评估，审贷分离，分级审批等程序减少了信贷的风险。
但是，意外的事情还是可能防不胜防。请看一个案例。某厂向某银行申请贷款200万美元，用以进口生产原料。信贷人员到企业进行实地考察，并对企业提供的财务报表等进行了分析，认为企业生产经营状况正常。银行向该厂发放了贷款。贷款发放之初，企业付息正常，但随后就发生了拖延付款的情况。次年，企业经营领导人员发生变动，企业重新进行了财务审计和资产清理，发现企业多年来虚报营利，其实已经严重亏损。后企业进人破产清算程序，在破产清算中，银行只有部分债权获得了清偿。
在本案中，商业银行从书面资料和实地对借款人都进行了考察，并且经过了严格的审批程序才发放贷款。但是到头来，作出决策所依据的企业财务状况却都是虚假的。商业银行受到欺诈而发放了贷款。那么此时，有何补救措施？由于当银行发现问题之时，企业已经进入破产清算程序，所以无计可施。但如果银行发现较早，企业也没有丧失偿债能力的话，是可以采取补救措施的。
《合同法》第199条规定，“订立借款合同，借款人应当按照贷款人的要求提供与借款有关的业务活动和财务状况的真实情况”。可见，提供真实的财务资料是借款人的义务，而借款人提供了虚假的财务资料就构成了欺诈。根据《合同法》的第54条第2款的规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
因此商业银行可以以受欺诈为由请求人民法院撤销借款合同。合同撤销之后，合同就自始没有法律约束力。借款人应当返还借款数额，如果是分期贷款的，贷款人免除继续给付剩余贷款的义务。对于借款人占有款项的利息，借款人也应当予以返还。
二、避免借款合同因违法而无效
对于借款合同内容的设计，要注意不能违反法律、法规的强制性规定，否则将导致合同无效。借款人理亏，自然也谈不上维护金融债权了。
对于借款合同，有哪些法定的强制性的规定呢？
其一，借款合同内容的约定
从借款合同的内容上看，法律规定，借款合同应当约定贷款种类、借款用途、金额、利率、还款期限、还款方式、违约责任等内容。欠缺借款合同最主要的条款，合同是否成立就存在问题。另外，对于这些内容的约定要符合法律的强制性规定。例如对于利率，法律是有强制性规定的。《商业银行法》第47条规定，“商业银行不得违反规定提高或者降低利率以及采取其他不正当手段，吸收存款、发放贷款”。我国正在处于利率改革的过程之中，但利率的放开并不意味着无限度的放开。因此违反法律、法规对于利率限制的规定，仍然会导致合同被宣布无效或者利率约定无效。
还有借款用途，1996年颁布的《贷款通则》规定不得利用贷款从事股本权益性投资，在有价证券、期货等方面投机经营，不得用贷款经营房地产投机等。如果双方当事人串通，将借款用途约定为法律所限制或者禁止的方向，例如将贷款贷给他人炒股等，借款合同也有可能会被认定为无效。
其二，贴水贷款的规定
对于那种在本金中预先扣除借款利息的贷款，我们习惯上称之为贴水贷款。比如某银行借给某企业100万元，约定利率为年利5%。那么在借款时，贷款人就预先扣除利息5万元。将剩余的95万元支付给借款人。实际上贷款人只是贷了95万元的本金，却是按照100万元的本金来收取利息。
《合同法》出台前，司法实践中对于贴水贷款怎么处理尚有争议，在一起借款合同纠纷中，原告与被告约定出借时原告即扣除利息。后被告未按期归还本金而致诉，原告认为本金应为合同约定的数目，被告认为本金应为实际出借的数目。一、二审法院均支持原告请求，再审法院认为借款先扣除利息的约定违法，支持被告的要求。
然而《合同法》解决了这个问题，该法第200条规定，“利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”。在上述情况下，就是要按照95万元来收取利息，为4.75万元。因为如果预先在本金中扣除利息，会出现借款人所实际得到的款项少于合同中约定的款项，丧失了预先扣除的那部分本金的支配权。使借款人的实际借款成本高于正常的借款成本。这实际上是贷款人利用其优势的地位迫使借款人接受对其不利的条件，如果发生纠纷并导致诉讼，法院会判决按照实际给付的本金来支付利息。
其三，名实不符的借款合同
某银行和某企业签订投资合作合同，约定银行不参加共同经营，也不承担投资风险，不论盈亏均按期收回本息及收益。这种约定表面上是投资协议，实际为借贷。对于超过法定利息之外的投资收益，是无法得到法院支持的。可见，认定合同的性质是通过合同的主要条款以及双方当事人的权利义务约定。利用合同的名称来绕过法律规定获取高额收益的做法是违法的。一旦发生纠纷，就会遭受损失。
此外，向关系人发放信用贷款无效。对此，《商业银行法》和《刑法》都作出了规定。违法向关系人发放信用贷款，不仅要承担行政和刑事责任，而且借款合同自然也归于无效。
三、使借款合同内容具体化
借款合同如何约定，实践中各商业银行已经总结出行之有效的范本。但是仍然有必要根据具体情况增加具体的条款以确定在特殊情况下的权利与义务关系。
例如借款人向第三人的转贷款问题。实践中第三人规避银行对于借款人条件的约束，往往由其关联公司出面申请贷款，然后再由自己使用。不少借款合同对此并无明确地约定。我国《合同法》对于借款用途的规定是借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。向第三人转贷款是否属于超出借款用途呢？这就需要在合同中作出明确的约定。如果发生这种情况，贷款人就可以依据合同与法律采取停止发放借款、提前收回借款或者解除合同的相应措施。
另外，对于借款人可能采取的逃废债务的做法，虽有法律的明文规定，但贷款人不妨在合同中一一约定，以防患未然。例如规定借款人如果发生企业重组、企业兼并、企业分立等企业变更行为必须书面通知贷款人，并取得贷款人的书面同意。贷款人有权要求其清偿债务或者提供相应的担保。如果借款人未能及时清偿债务也未能取得贷款人的书面同意，就不得进行企业变更。擅自变更的，其行为无效。贷款人有权请求人民法院认定其行为无效，或者从其权利义务承受企业的财产中强制执行相应的份额。
2000 > 2001年总第37辑