“冷眼”看独立董事（中）

　　四、独立董事：撑撑董事会挺不直的腰杆
　　在本文的上部分，我们提过，引入独立董事制度时必须考虑它与我国整套公司法律制度的契合，并且指出独立董事与监事会在监督方面应当各有侧重，功能互补。当然，监督绝不是独立董事的惟一作用，立法部门意欲引入这项制度，还有改造我国公司董事会制度的现实考虑。
　　目前，公司董事会成员的构成存在三个问题：一是绝大多数的董事会都是清一色的股东董事。股东董事有一定的局限性：他受股东方的委派，“屁股指挥脑袋”，要让他通盘考虑公司利益，实是勉为其难。当二者利益发生矛盾，他必将站在本股东的立场上（否则他将被撤换），在这种情况下作出的决策难保公正周全。二是我国公司股权高度集中，公司董事会的运作通常为关键人或控股股东所控制，而不是以集体决策为基础。在公司的多数股东尤其是控股股东与少数股东之间，其利益冲突是结构性的、普遍性的。控股股东对公司拥有控制权，从而少数股东有理由担心控股股东可能把公司财产据为己有，或把公司的业务转移给控股股东直接或间接拥有的企业。在公司信息披露过程中，常常出现明显的利润操纵和股权市场的内幕交易现象。三是许多公司的董事会成员都兼任着经理，董事会对经理层的制约就逻辑地演变为自我监督，这几乎只是理论上的一厢情愿。而监事会监督作用的弱化乃至虚化，更使公司里某个关键人几乎大权独揽，为所欲为。
　　于是，一个简单的逻辑就是：股东董事代表股东利益＋大股东董事控制董事会（因为其占大数）二董事会代表大股东利益。可以说，董事会在大股东面前，永远是低眉顺眼，言听计从。正如哈佛大学商学院教授迈赖斯·马斯（Myles Mace）所言：“太多的董事会仅仅是‘公司圣诞树上的装饰品’—没有任何实际目的的装饰性的华而不实的举止文雅的小玩艺……”怎样才能使董事会能够为了公司利益挺直腰杆，敢做敢言，始终是我国管理层颇费思量的问题。
　　在比较了别国的做法之后，管理层发现，在我国公司董事会中导入独立董事可能是个不错的选择。外国的独立董事真那么管用吗？
　　五、独立董事在英美
　　其实，在许多西方国家，企业聘请独立董事早已蔚然成风。经合组织在“1999年世界主要企业统计指标的国际比较”报告中专门列项比较了董事会中独立董事成员所占的比例，其中美国是62%，英国34%，法国29%。而《财富》杂志显示，美国公司1，000强中，董事会的平均规模为11人，独立董事就高达9人。如摩托罗拉公司董事会12席中，有9席为独立董事；美林集团董事会由16位董事组成，其中11位为独立人士，其中包括纽约证券交易所主席及一些专营公司的总裁。
　　这项制度之所以备受青睐，源于独立董事在复杂的利益纷争前保持的那份可贵的冷静与客观。独立董事超脱于公司的管理和经营、以及那些有可能影响他们做出独立判断的事务之外，与公司间不能有任何影响其客观、独立地做出判断的关系，在公司战略、运作、资源、经营标准以及一些重大问题上有权做出自己独立的判断。另外，独立董事还易于组织实施一个清晰而制度化的评价程序，从而避免内部董事“自己为自己打分”，以最大限度地谋求股东利益。
　　那么，独立董事的“独立性”又来源于哪里呢？来源于制度设计的功效：它设定的最低限度条件，保障了独立董事的人选超脱于公司利益。如美国证券交易委员会（SEC）将独立董事界定为与公司没有“重大关系”( Significant Relationship）的董事。所谓没有“重大关系”是指以下情形：不是以前的执行董事并且必须与公司没有职业上的关系（比如，代表公司的审计或法律服务公司，或者是咨询公司的一个成员）；不是一个重要的消费者或供应商；不是以个人关系为基础而被推荐或任命的；与任何执行董事没有密切的私人关系；不具有大额的股份或代表任何重要的股东等等。美国法学研究所（ALI）在其《公司治理原则》中的相关表述也大同小异。
　　显然，前面都是些实体要件，在程序上各国又有什么做法呢？美国《密西根州公司法》第450条规定，股东会和董事会须指定某一董事为独立董事，该董事必须符合独立董事最低限度的条件，同时，当该董事不再具备独立的条件时，股东会和董事会均可以取消这种指定。还有一些国家通过设立独立董事任命和提拔委员会的方法来完成此一程序。如英国英格兰银行就率先建立了选拔非执行董事的建议推荐型机构—非执行董事提拔委员会（PromotingNon-Executive Director Com-mittee)，以促进对非执行董事的选用和任命。
　　六、名副其实的独立董事，怎么选
　　我国现行公司法并不要求董事须持有公司股份，同时规定董事由股东会选举、更换。于是，从理论上说，独立董事既属公司董事，理应经过股东会选举，至少须经股东会批准，除非公司章程授权由选举产生的董事会外聘独立董事。从表面上看，有了股东会的严格把关，独立董事的“独立性”当无问题，但事实绝非如此：
　　第一，如前所述，目前我国上市公司的独立董事绝大多数是由公司领导“拉来”或请来的“人情董事”、“花瓶董事”，权利不清、职责不明，只要起到宣传、广告作用，或满足海外上市的标准就行。既是“拉来的”、“请来的”，关系一定非同寻常，独立性先就打了折扣。其实这也难怪，他们不走法律程序，是因为没有路径可寻。这就是下面要说的问题了。
　　第二，什么样的人可以当独立董事？独立董事在董事会中的比重，是完全由企业说了算，还是要由法律规定一个下限？独立董事中法律专家、财务专家、技术专家各占多少比重，法律要不要管？
　　为保证独立性，参酎国外规定，独立董事的任职资格（至少是消极资格）还是应由法律作出规定为好。我国公司法颁行之时，显然并无设立独立董事的设想，第57条规定的“不得担任公司董事、监事、经理”的情况中，也没有专门为独立董事设定消极任职资格。而上海证券交易所推出的具有指引作用的《治理指引》也只是作了以下规定：其一，公司应至少拥有两名独立董事，且独立董事至少应占董事总人数的20%；其二，当公司董事长和总经理由一人担任时，独立董事占董事总人数的比重应达到30%；其三公司应有正式、透明的程序来聘选董事。
　　难道《治理指引》的起草者认为，独立董事的含义已是人所共知，不需要规定其基本条件？或是认为不宜规定，而应由各公司自行认定；也可能是认为现在规定时机尚不成熟，待以后再进一步细化。较大的可能是第三种。但不管怎样，没有一个标准（哪怕是暂时还相当粗略的规定）来隔断可能的诸如在人情、持股、交易往来、任职渊源等方面的关联关系，独立董事的独立性在实体上就令人怀疑。另外还有下面要说的程序问题。
　　第三，谁来提名推荐独立董事？在外国成熟的公司制企业中，董事会下一般设有提名委员会，但如果没有这类的机构，股东过于分散或过于集中，该怎么操作呢？由董事长提名或者由大股东提名？倘若董事长、大股东与企业经理层重叠，独立董事岂不是受制于“内部人”，丧失了独立性？不少企业正在探索解决这个问题。安徽华远物流有限公司在董事会换届时采取这样的方式：国有股、集体股和职工股的董事两名，民营资本股的董事两名，然后由双方各提名一位独立董事，请股东大会决定。据悉，这种做法为不少国内企业所采纳。但笔者疑惑的是，如果独立董事还是由各方各自聘请，他们至少在心理上已经“各为其主”，独立董事们的倾向性就还是难以避免，那么，《治理指引》是如何规定的呢？
　　《治理指引》第16条规定，董事会下设提名委员会，应主要由独立董事组成，并由独立董事担任主席；第19条规定，提名委员会对董事会规模和构成向董事会提出建议，建议新董事和公司高级管理人员的提名程序，向董事会提名董事和公司高级管理人员的候选人。提名委员会应确保所有董事和公司高级管理人员的聘任程序公正、透明。
　　这些规定，显然是借鉴了英美国家的做法，采取提名委员会的形式来选任独立董事。但它还没有解决公司首次聘任独立董事以组成提名委员会时的操作程序问题。目前盛行的做法，即由现任管理层直接聘任恐为不妥，独立董事恐怕沦为其“外部”代言人，与在任董事共进退。较合理的做法是召开股东大会，将候选人的资历、背景与公司有无关系等情况予以公布，由股东投票，而且应引入累积投票制，以最大限度地保证独立董事的独立性。
　　万事开头难，然而，即使是理想地选出了独立董事，接下来是不是一顺百顺呢？没那么简单，独立董事功效的发挥还存在重重障碍，其独立性的维持面临着巨大的挑战。
　　（未完待续）