公元2000年，正值中国证券市场风云舒卷10周年纪念的年头，中国证监会却首次成为被告。因为其决定退回海南凯立公司A股发行预选申报材料，海南凯立遂将证监会告上法庭。无独有偶，因证监会取消黑龙江省万邦律师事务所律师孙炜证券业务资格，也被该律师告上法庭。上述两案分别于2000年12月18日和19日一审宣判，中国证监会全部败诉。上述讼案的特殊意义——证监会首次成为被告，又首次败诉，无疑引起了人们尤其是媒体的关注。但是沏一杯茶，翻着案头纷扰的新闻报告，笔者思绪不禁翻飞起来。
一、为什么过去没有人起诉证监会
证监会1992年成立以来，一直都没有成为行政诉讼的被告，原因何在？按照常理推断，某行政主体从未成为被告，其原因应当有三：其一，存在法律上的障碍；其二，存在事实上的障碍；其三，其管理臻于至治，行政行为无可挑剔。笔者且从上述三个角度分析。
从我国《行政诉讼法》、《行政复议法》等相关行政程序法的规定来看，目前我国的行政机关只有国务院不可能成为被告，其他任何行政机关都有可能成为行政诉讼的被告。因为国务院不进行具体行政行为，而是以发布行政法规、命令等抽象行政行为的方式来进行运作。而抽象行政行为在我国不具有可诉性。另外，从管辖的角度来看，法律没有规定以国务院为被告时的管辖法院，其实暗中蕴含了国务院成为被告的不可能。还有，当对于国务院部委和省、自治区、直辖市政府的具体行政行为提出行政复议时，复议机关是其本身，而不是上一级机关国务院。如果由国务院进行行政复议，并且复议改变了原具体行政行为，那么按照法律规定，国务院就有可能成为被告。但是，因为是本身复议，所以国务院不会成为复议机关，因而也不可能成为行政诉讼的被告。
不把国务院作为行政诉讼的被告自然有立法者的理由，但是我们看到上述法律障碍对作为国家部委的中国证监会并不存在。证监会可以进行包括罚款、没收非法所得、宣布市场禁人等严格的行政处罚，还可以对公司上市、公司增发股票等作出是否许可的审批。而上述行为属于《行政诉讼法》第11条规定的可诉的具体行政行为范畴之中。并且《行政诉讼法》的第14条规定，中级人民法院管辖下列第一审行政案件，包括：对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件。据此，中国证监会一旦成为被告，其一审的管辖法院即为北京市中级人民法院。由于目前证监会的住所地在北京市第一中级人民法院的辖区内，因此管辖法院为北京市一中院。
既然法律对于中国证监会成为行政诉讼的被告没有任何障碍，那么是否存在事实上的障碍呢？换言之就是当法律允许告时，究竟有什么样的事实原因使得相对方不选择这种途径呢？企业选择不去提起行政诉讼，原因应当有二：其一，起诉的成本超过了收益。其二，起诉的作用太小，无法达到预期目的。
在中国，民告官的行政诉讼一般要比民事诉讼来的艰难的多，若没有坚定的决心和非凡的勇气，是很难选择行政诉讼的。因为在一个重视人情和关系的社会中，选择行政诉讼往往是自断后路。相比起对簿公堂的尴尬，人们似乎更担心诉讼结束后将如何长期相处。对于行政机关来说，谁敢担保你以后不再求它？当行政自由裁量的尺度并不清晰时，那么选择更意味着风险。面对证监会这样一个证券市场惟一的监管者，提起行政诉讼无疑将破坏企业和证监会的关系。这将成为选择行政诉讼最沉重的成本。并且诉讼的时间和花费，也构成了一定量的成本。另外一个方面，对于审批制度，选择行政诉讼究竟能够改变多少呢？在行政行为所依据的法律程序都清楚的情况下，司法的审查会有一个明确的标准。否则，司法将无法干涉行政行为的裁量范围。但是，中国证券市场发展的过程就是法制建设的过程。在立法尚未健全的情况下，在行政自由裁量有较大的空间的情况下，司法审查的作用将是有限的。并且司法的信仰尚未建立，无疑也令人对司法审查的能力表示怀疑。再看第三个理由，就是证监会的执法无可挑剔，这是一个假设的前提。而两起诉案的一审判决，恰恰表明这个前提的存在是值得怀疑的。
由上所述，对于本节所提出的问题似乎有了一个不甚完美的解答，那就是法律上的障碍并不存在，证监会的执法也并非无可挑剔，而事实上的障碍却导致多年以来的行政诉讼的提起实际上是高成本，低收效的。
二、两起讼案为什么能够一审胜诉
1．海南凯立诉证监会的案件背景
海南凯立全称为海南凯立中部开发建设股份有限公司，其申请上市的目的就是融资修路，修一条穿越海南岛中部、长度为172公里的高速公路。工程总造价为54亿元，单靠企业的自有资金投人难以完成。因此凯立公司把目光投向了资本市场，希望通过上市为高速公路的建设融入资金。1996年10月14日，海南凯立向国家民委报送了申请发行A股的报告。
在海南省民族宗教厅、海南省证券管理办公室和海南省人民政府办公厅3个单位的推荐下，1997年4月24日，国家民族事务委员会致函中国证监会，“推荐海南凯立中部开发建设股份有限公司作为1996年计划内A股股票发行上市企业”。
1998年6月29日，凯立公司经海南省证管办审核，向中国证监会正式提交了向社会公开发行A股股票的申请及相关材料。
随后，中国证监会相关部门派人到海南凯立公司进行核查。核查后一直没有正式消息。但是在1999年9月，凯立公司收到国务院办公厅秘书局转来的《关于海南凯立公司上市问题有关情况的报告》。《报告》称，“调查证实，凯立公司将不属于自己的收人作为收益，造成97％收益不真实，严重违反了《公司法》第137条的有关规定，不具备发行股票的法定条件。”“根据上述事实，经我会主席办公会研究决定，由于凯立公司申报材料虚假，取消凯立公司的股票发行资格。”
在2000年6月10日，凯立公司收到《关于退回海南凯立中部开发建设股份有限公司A股发行预选申报材料的函》。《函》称，“我会对海南凯立中部开发建设股份有限公司A股发行预选申报材料进行了审核，在审核过程中，对群众举报该公司的有关问题进行了调查，证实该公司发行预选申报材料前三年财务会计资料不实，不符合发行上市的有关规定。经研究决定，退回其A股发行预选申报材料。”
针对中国证监会在两个文件中对凯立所作的结论，2000年7月17日，凯立公司向北京市中级人民法院递交行政诉讼状，起诉中国证监会。2000年8月16日，北京市第一中级人民法院正式受理了凯立公司的起诉。凯立公司的诉讼请求有三；其一，撤消中国证监会作出的凯立公司股票发行上市“申报材料前三年财务会计资料不实，不符合发行上市的有关规定”以及"97％的利润虚假，严重违反《公司法》，不符合发行上市条件”的错误结论；其二，撤消中国证监会作出的取消凯立公司A股发行资格并进而退回A股发行预选申报材料的决定；其三，判令中国证监会恢复并依法履行对凯立公司股票发行上市申请的审查与审批程序。
一审判决认定，中国证监会4月28日退回海南凯立A股发行申报材料的行为违法。同时判令中国证监会恢复对海南凯立股票发行的核准程序，并在判决生效起两个月内作出“核准”或“不核准”的行政行为。并驳回海南凯立的其他诉讼请求。此处“其他诉讼请求”实际上指的是海南凯立第一个诉讼请求，即要求“撤销中国证券监督管理委员会作出的海南凯立会计资料不实、不符合发行上市条件的错误结论”。
按照《行政诉讼法》的要求，法院应当从具体行政行为作出所依据的证据，适用的法律、法规，是否符合法定程序以及是否存在超越职权和滥用职权的情况几个方面来进行审查。分别作出维持、撤销或要求其重新作出具体行政行为的判决。
2．凯立案的关键所在
凯立诉证监会一案中，最主要的应当是一个程序性的问题，即证监会是否遵守了法定的程序？证监会能否取消海南凯立公司A股发行资格并且退回其申请资料？
1998年6月29日海南凯立向证监会递交了申请复核的资料，但是证监会直到两年之后，也就是2000年6月10日才作出退回其申报资料的决定。其间，《证券法》于1999年7月1日起施行。在此之前，调整审批行为的法律依据是1993年发布的《股票发行与交易管理暂行条例》。所以我们结合这两部法律规范进行讨论。
根据《暂行条例》的第12条规定，申请公开发行股票，总共包括三个步骤：
其一，申请人聘请会计师事务所、资产评估机构、律师事务所等专业性机构，对其资信、资产、财务状况进行审定、评估和就有关事项出具法律意见书后，按照隶属关系，分别向省、自治区、直辖市、计划单列市人民政府（以下简称“地方政府”）或者中央企业主管部门提出公开发行股票的申请。无疑海南凯立已经完成此一步骤。
其二，在国家下达的发行规模内，地方政府对地方企业的发行申请进行审批，中央企业主管部门在与申请人所在地地方政府协商后对中央企业的发行申请进行审批；地方政府、中央企业主管部门应当自收到发行申请之日起三十个工作日内作出审批决定，并抄报证券委；海南凯立已经通过了海南省民族宗教厅、海南省证券管理办公室和海南省人民政府办公厅和国家民族事务委员会的审核同意。并且于1998年6月29日，经海南省证管办审核，向中国证监会正式提交了向社会公开发行A股股票的申请及相关材料。此步骤也顺利完成。
其三，被批准的发行申请，送证监会复审；证监会应当自收到复审申请之日起二十个工作日内出具复审意见书，并将复审意见书抄报证券委；经证监会复审同意的，申请人应当向证券交易所上市委员会提出申请，经上市委员会同意接受上市，方可发行股票。这是在证监会和证券委同时存在时的审核程序，但是法规的规定仍然表明证券管理机关有义务在“收到复审申请之日起二十个工作日内出具复审意见书”。遗憾的是，证监会对于海南凯立作出正式的意见，已经是两年以后的事情了。
即便是按照《证券法》第16条的规定，国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门应当自受理证券发行申请文件之日起三个月内作出决定，不予核准或者审批的，应当作出说明。证监会作出退回海南凯立的A股申请资料的决定也是来的太迟了。
在庭审当中，中国证监会的代理人提出，这些条文只是针对进人正式申请程序的企业的。而海南凯立向中国证监会递交的是预选材料，也就是说，凯立公司不适用这些条文。但是证监会所实际操作的预选程序其实是并无法律、法规所支撑的。虽然预选程序的适用，乃为无数上市公司取得上市资格的事实所验证，但是无论如何，存在并非合理，事实并不就是法律。果真如此，那么这种所谓的预选程序就会无任何法律、法规所适用，也没有任何的期限所约束。而恰恰竟然是一个必经的程序。无论如何，都不能从现有的规定中推导出这个结论。
同时，海南凯立提出的第一个诉讼请求的被驳回，笔者以为并非是超出司法审查的范围，因为通过审查证监会作出此决定所依据的证据充分与否，法院仍然可以对此项具体行政行为进行干预。但是法院予以了驳回。因此，这意味着即便证监会接受此判决，并且继续进行对海南凯立的审查行为，其仍然有可能作出不予通过的决定。这不禁令人为海南凯立的寻求行政诉讼的前景捏了一把汉。
3．孙炜案的情况
一波未平，一波又起。在孙炜诉证监会一案中，证监会一审又遭败诉。起因如下，1997年3月，万邦律师事务所孙炜律师接受黑龙江省大庆联谊石化公司委托，为该公司办理股票发行与上市的有关法律事务。证监会以他在为黑龙江大庆联谊石化股份有限公司申请A股股票公开发行及上市中出具了虚假法律意见书为由，作出了取消其证券律师从业资格的处罚决定，同时还对他所在的律师事务所作出了没收25万元非法所得并罚款25万元的行政处罚决定。
法院认为，被告知道签字非孙炜本人笔迹，但却以原告已在虚假法律意见书上签字为由对原告作出行政处罚缺乏依据，且被告在执法活动中未向原告实际送达行政执法文书。无效的送达行为致使原告未能依法行使申辩权、申请举行听证的权利，因此被告执法程序违法。被告单独吊销原告资格行为违反应由证监会会同司法部一同作出的规定，因此作出上述判决。判决撤销中国证监会对孙炜作出的行政处罚决定。
姑且不论笔迹的真实性证监会是否有义务进行鉴定，证监会单方作出取消其证券律师从业资格的处罚决定错的确实很明白。而且其未送达处罚决定书也违反了基本的执法程序。这只能反映了证监会在执法过程中法律意识的薄弱。
三、两起案例告诉了我们什么
中国的证券市场公开上市至今仍然是审批制度。1999年生效的《证券法》，仍然坚持的是审批制度。审批制度强化了证券监管机关对证券市场的管理，无疑也给权力的寻租提供了最好的条件。上与不上在于行政的自由裁量权。无论企业的条件有多好，如果监管机关不批准，谁都没有一点办法。但是当核准乃至是注册制时，法律将列明相关的条件，当条件满足时，就一定可以上市。所以，注册制和核准制其实是法治的象征，笔者以为这应当是发展的方向。并且只有在此前提下，司法审查才会具有实质性的意义，否则以司法不能干涉行政自由裁量权这一理由，司法审查就会被轻松抵挡了。
降低证券市场上市的成本是另外一件紧迫的事情。也许因为证券市场是新事物，所以步子一定要稳健，我们的证券市场才会出现额度管理的事情。额度的计划性分配，导致了无穷的恶果。质量低下的企业因此而被包装上市，壳资源显得格外珍贵。三联不是忙着要收购郑州百文吗？这种情况不改变，退出机制就是奢谈。而只要上市的成本不降低，我们就根本无法去谈论什么注册制。确实我们应当考虑一下对于上市公司的筛选，监管机关的决定难道是最有效率的吗？
2001 > 2001年总第40辑