第四讲 企业改制上市时资产重组阶段银行债权的保护

　　
企业改制上市的过程其实就是一个将企业的资产进行重新安排整理后，将其中的一部分以股票的形式出售给公众的融资过程，其程序就像一条对资产进行包装重组的生产流水线，企业是上市商品原材料的提供者，律师、会计师和审计师等中介专业机构是商品包装的加工者和商品质量的审核者，而商品包装的目的在于将企业欲上市的资产经过组合优化后，相应地提高其最终产品对投资者的吸引力和出售价格，从而有助于企业融得更多的资金；这也是一个将企业的财政状况和经营状况向公众投资者透明化和公开化的过程。而整个生产流水线的运作除了进行各种专业文件的准备、提交和审批外，其中的一个重要阶段就是对企业债权债务的清理，进行资产剥离，去除不良资产，这就涉及到作为债务人的企业在其资产状况发生重大变化时，债权人尤其是银行如何利用现有的法律机制作出有利于保证自己贷款安全的契约安排，防止企业借资产重组之机逃废银行债务而损害银行的合法权益。只要这种契约安排方式得当，那么作为贷款人的企业的资产重组及上市成功后，其资产质量和偿债能力都将获得改善，最终达到银行和企业的双赢局面。
　　一、企业资产重组的形式和银行贷款保全的法律规定
　　资产重组是指企业改组为上市公司时，将企业的原有资产和负债进行合理划分，采取分立或合并等方式对企业的资产结构进行重新组合和设置，简单而言，这也可称之为上市资产包装。其基本的形式主要有四种，一是原企业整体重组；二是企业合并；三是企业分立；四是企业重大投资。在后两种形式下，原企业仍然保留，而分立或投资出去的部分成立为新的股份上市公司。这时就存在原企业与新公司之间对银行债务的划分和承担问题。
　　而在这种债务的划分中，一般由原企业和新设公司协议确定，为避免贷款人借机损害银行的债权，法律为保障债权人的合法权益作出了相应的规定。例如：“企业在改制过程中，不论采取何种方式进行改制，都必须充分尊重金融机构保全金融债权的意见，依法落实金融债务。金融债权债务未落实的企业不得进行改制，有关部门不得为其办理有关改制审批和登记手续，也不得颁发新的营业执照。”（《国务院关于在国有中小企业和集体企业改制过程中加强金融债权管理的通知》）上述规定保证了银行对企业改制进行债务重组的知情权和参与权。更详细的规定为“企业改制前，必须进行严格细致的清产核资，其财产、资金、债权债务的清理、评估、分割、交换和变换，有关银行必须参加。”（人民银行等联合发布《关于防止银行信贷资产损失的通知》以下简称《通知》）；该《通知》尽管只具有部门规章的效力，法院可以参照适用，但国务院所发的通知里亦提到要严格执行人行的通知，这在某种程度上提升了人行通知的效力。《贷款通则》对重组之前应对借款人予以通知和参与亦有类似规定。我国《公司法》对债权人的知情权作出了更为详细的程序性规定，例如公司必须自分立决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上至少公告3次。而且债权人有权在第一次公告90日内，要求公司偿债或提供相应担保，否则其分立行为无效。但这些规定仅对公司有约束力。另外，《合同法》对债务转让时债务人的通知义务及债权人为保护债权而享有的不安抗辩权、别除权、代位权和撤销权等亦有规定。当然，除了法律和行政法规外，类似人行所发的通知只具有行政规章的效力，法院可以参照适用，因此为保险起见，银行应将上述人行的规定写人贷款合同，以明确借款人改制时自己所享有的知情权和参与权。
　　二、企业资产重组时将好苹果切出去，
　　将烂苹果留给银行时，银行怎么办？
　　让我们先看一个具体的案例，A企业从B银行获得了一笔较大数额的贷款，约定分期偿还，在此期间A企业获得了一个上市指标，于是决定进行资产重组以上市。A企业为此对其资产进行清理剥离后，将其生产的主体资产进行改组，以此作为主要发起人投资募集设立了C股份有限公司，在A企业与新设的C公司之间的债务分配和承担的协议中，将对B银行的还本付息义务全部留给A企业承担；而此时A企业所有优质资产已剥离，且经营状况不佳，银行的债权由此受到严重威胁。这时B银行应该如何保护自己的债权？
　　我们首先来看看人行规章的规定，根据《通知》，企业资产重组时，要在资产评估的基础上，由新组建企业按有效资产的实际划分比例分担清偿老企业银行贷款的责任，并由分立后各企业共同承担债务的连带清偿责任。又根据《贷款通则》，贷款人有权参与资产改制企业的债务重组，并要求借款人落实贷款还本付息事宜（第46条）；对实行部分股份制改造的借款人，应当要求改造后的股份公司按占有借款人的资本金或资产的比例承担原借款人的贷款债务（第48条）。
　　根据以上规定，A企业在进行部分股份制改造时，既未履行通知B银行参与其债务重组的通知义务，亦未对贷款偿还事宜作出合理的安排并获得债权人的同意，因此其与C公司关于债务分配和承担的协议是无效的。B银行由此而可采取以下法律措施维护自己的债权：
　　1.B银行可主张因借款人的资产状况发生重大变化而使其资信能力受到重大影响，从而可行使不安抗辩权，停止继续发放贷款，要求其在规定期限内提供担保或恢复原状，否则有权主张解除合同，提前收回贷款。B银行在行使上述权利时应对A企业及时发出催收贷款的书面通知，以防超过诉讼时效。如果A企业不能及时偿债或不能提供相应的担保，此时B银行可向法院起诉，要求A企业即时偿还尚欠本息，C公司在占用A企业的资本金或资产的比例范围内承担连带清偿责任。如果分立行为已完成，在C公司中，A企业享有相应的股份，对这部分股份和权益仍是属于A企业的资产，B银行对此享有相应的追索权，直到自己的债权得以全部实现为止。
　　2．如果B银行认为A企业的资信水平尚可相信，而且对A企业作为主要发起人的C上市公司的前景看好，那么可与A企业进行协商，让其与C公司达成新的债务分配协议，在资产评估的基础上，在公平诚信的前提下，有以下几种方案可供选择：
　　一是要求C公司按有效资产的划分比例承担A企业的债务，按所得有效资产的比例，同比承担金融债务，做到“债随物走”，不得只承接资产，不负担债务责任，具体方式或者以资产为划分标准，将经营性资产和由此而产生的负债划归改组后的C公司承担；或者根据机构的重新设置，划入C公司的机构的资产和负债均转入C公司，A企业保留的部门，其资产和负债仍保留在原企业。
　　二是要求A企业与C公司达成相应的连带保证协议，C公司将对债务承担连带清偿责任。并约定A企业对C公司所享有的股份和相应的股利应设定为偿还贷款的担保，使B银行的债权获得人保和物保的双重保障。
　　三是要求A与C达成债务转让协议，由C承担全部债务清偿责任。A企业对该债务承担连带保证责任。同时B银行应及时督促相关当事人完成债权合同主体变更的相应法律手续，以避免未来合同履行的障碍。
　　另外，如果A企业进行的资产重组是整个企业的总体重组，原A企业所有的组织机构都按公司法的相应规定进行设置，从而成为一个新的股份有限公司，此时B银行应与其明确其所欠贷款债务均由改造后的股份公司全部承担（《贷款通则》第48条）。并办理相应的合同变更和更新手续。以免A企业借改制之机逃避欠款。
　　三、关于企业资产重组中银行保护其债权的权利总结
　　在对上面的案例的分析和阐述后，我们现在对银行在贷款人资产重组过程中所享有的权利再进行一下归纳总结。
　　首先，企业进行重组时，负有对债权人的通知和公告义务，而且如果是对债务进行重组和转让时，应获得债权人书面同意。否则其债务分配协议将无效。从而作为债权人的银行也就相应的享有知情权、参与权、同意权和在债务人未履行上述义务时对该协议的撤销权。
　　其次，如果借款人的资产重组行为属于债务人偿债能力的重大变更，银行由此可行使不安抗辩权，要求债务人提供相应的担保或对债务分担作出令自己满意的安排，否则就可主张解除合同和提前收回贷款，同时对借款人分立出去的资产和权益享有追索权，如果要求法院强制执行，这部分资产均属执行范围，直到欠款全部清偿。
　　再次，借款人进行资产重组而发生的整体改制、分立或合并，以及由此而发生的债务分配和转承，均属原贷款合同的债务主体变更，银行除积极参与债务的重新安排的协议过程和行使其债务转让的同意权外，不要忘记办理相应的合同更新和变更手续，以免在达成新的债务合同安排时出现程序上的瑕疵，从而不利于自己债权的保护。
　　最后，借款人不得用贷款从事股本性投资，从事有价证券、期货等方面的投机性经营，从事房地产经营或房地产投机。以上的规定虽然只是对借款人行为的约束，但由于这些行为大多发生在企业资产重组过程中，而且影响到银行债权的实现，因此银行在监督其贷款安全时，可以借款人违反了上述法律规定为由，向法院主张上述投资行为无效而维护自己的合法权益。
　　四、防患于未然，借款合同条款的事先完善
　　但我们应注意到，对银行在企业改组和投资的行为中的知情权和通知权的法律保障只存在于人行规章的层次，对法院只有参照适用的效力；而合同法中不安抗辩权的行使需要银行事先履行通知和举证义务，因此对银行的债权保护并非万无一失。所以最便捷有效的办法应是从合同上对企业的不当行为进行规制，至少应完善以下3项条款，以期防患于未然：
　　1．报告义务条款。要求企业在发生改组、重大投资、合并、分立、变卖大额固定资产或转变主营业务等重组事项时，负有向贷款银行及时、准确和完整报告的义务。
　　2．银行参与条款。要求企业在发生改组、重大投资、合并和分立等企业重组事项时，必须邀请银行列席重要会议，并向银行提供真实、准确和完整的资料。
　　3．贷款加速到期的贷款。规定在企业负有报告义务条款中所规定的事项发生时，如有可能导致银行债权不能实现的危险，银行则有权中止贷款，并要求贷款加速到期。
　　五、最理想的状态是银行和企业双赢局面的达成
　　从本质看来，企业进行资产重组而求改制上市，其根本目的仍然在于通过制度创新而提高生产效率和资本利润率，进而拓宽融资渠道，扩大企业规模。这对改善借款人的偿债能力，从而提高银行的信贷资产质量和安全系数均有促进作用，银行抗风险的能力也因此提高。这对双方来讲应是一个双赢局面。但问题往往在于企业出于利己动机和信息偏在，往往借改制之机悬空银行贷款，转嫁风险。这就出现了银行和企业博弈的“囚徒困境”。
　　问题解决的治标之道在于银行不应眠于自己的权利之上，而应运用相应的法律武器积极维护自己的合法权益，对改制企业的资产重组工作积极参与，在债务转承的契约安排中正确行使自己的权利，以达成最有利于保护自己债权安全的协议，需要强调的是人行的各种通知只具有行政规章的效力，在诉讼时对法院只有参照的效力，因此银行应将这些规定均写入贷款标准合同，才能对借款人有约束力。
　　而问题的治本之道仍然在于法律整体制度的建立和完善以及相应市场诚信文化的培养。例如，在目前进行的建立现代企业制度的改革中，资产重组是企业改制上市的必经步骤，其过程本身就是企业经营透明化、公开化的一种方式，但遗憾的是，其具体的操作却缺乏一个明确、统一的规则可兹遵循，亦无向利益关涉人进行公开、公告等信息披露的程序保障，加大了银行保护其债权的交易成本，也为借款人发生道德风险提供了可能，致使发生透明化的过程不透明的悖论。因此应建立一套完善的制度，使企业的资产重组过程变得更加规范、有序和透明，进而真正有利于“信用经济”而非“赖账经济”的健康市场机制和信用文化的建立。