在上一讲中，我们已经对共同犯罪的构成要件以及刑事责任的承担有了基本的了解，这将构成我们进一步深入研究金融共同犯罪问题的出发点。正如日本学者将共同犯罪问题称为刑法理论的“绝望之章”，共同犯罪一直因其错综复杂性而成为刑法理论中最复杂的问题之一；在纷繁复杂的司法实践中，关于共同犯罪的定罪量刑，也常常提出疑问。在此，有必要分别对一些疑难问题的认定加以论述。
一、共同犯罪中的身份问题
我们知道，在刑法中有关于身份犯的规定；简而言之就是，对于有些罪名，行为人非具有法律规定的特定身份，便不能构成该犯罪，或者是否具有该特定身份对量刑轻重有直接影响。同样，身份问题对于共同犯罪的定罪量刑也具有重要意义。我国刑法并没有明确的共犯与身份问题的规定，但司法实践中又经常提出这样的问题，因此从理论上对此类问题加以明确尤为必要。
（一）身份问题与共同犯罪的定罪
有些犯罪，刑法要求犯罪主体必须具有特定的身份。例如贪污罪、受贿罪的主体必须是国家工作人员，违法向关系人发放贷款罪的主体必须是银行或其他金融机构的工作人员，在这种情况下，没有上述身份不能成为该罪的实行犯。因为没有特定的身份，就不可能完成该罪的实行行为（即行为人实施的构成该具体犯罪客观要件的行为）。那么，是否可以说无特定身份的人就根本不可能构成这些犯罪呢？答案是否定的。因为无特定身份的人尽管不可能成为这些犯罪的实行犯，但可以成为这些犯罪的教唆犯（《刑法》第29条：“教唆他人犯罪的”，是教唆犯），或帮助犯（指明知他人犯罪之情而予以各种形式的帮助）。
由于教唆行为与实行行为之间存在一种诱发关系、帮助行为与实行行为之间存在着一种协同关系，这些行为都与犯罪结果的发生之间存在着因果关系。正是这种客观联系的存在，为包括教唆行为、帮助行为在内的共犯行为的犯罪性提供了依据，并成为由刑法总则加以规定的刑罚扩张事由。共同犯罪中的教唆行为、帮助行为也成为法定的具有可罚性的行为。对于教唆犯，显然应当按照其所教唆的犯罪定罪；根据共犯从属性理论，对于帮助犯，应当按照其所帮助的犯罪定罪。据此，对于法律要求需要特定身份方能构成的犯罪，没有特定身份的行为人与具有特定身份的主体共同实施同一犯罪行为，构成共同犯罪，从而成为该罪的犯罪主体。
这种情况在司法实践中可以说是不乏其例。例如某国有银行负责信贷工作的副行长某甲在审批贷款时，多次向借款人索贿，累计金额8万余元；并且出于一种简单的逃脱罪责的考虑，每次受贿都是由其妻乙经手。事发之后，公诉机关一纸诉状将某甲某乙二人都送上了法庭。法庭认为甲多次授受贿赂，数额巨大，其行为构成受贿罪；乙明知甲受贿之事实，仍然为甲授受贿赂提供帮助，尽管不具有国家工作人员的身份，仍应以受贿罪的共犯论处。又如《刑法》第187条规定的用账外客户资金非法拆借、发放货款罪的犯罪主体只能是金融机构及其工作人员。王某系一家私营公司的经理，与某信用社主任李某私交甚好。在王的直接教唆之下，李某带领该信用社搞起了信贷资金体外循环非法拆借、非法发放贷款的勾当。本案中王某因其教唆行为行为构成用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪的共犯。
（二）身份问题与共同犯罪的量刑
在解决了没有特定身份的人与具有特定身份的人共同实施犯罪的定罪问题之后，接下来面临的就是量刑问题。一般来说，应当依据该共犯人在共同犯罪中所起的作用，将其认定为主犯或从犯，并考察其犯罪原因及犯罪情节认定其是否属于胁从犯，然后分别解决量刑问题。
这里有一个问题需要特别强调。对一些不需要特定身份就可以构成犯罪的罪名，法律规定，具有某种特定身份为法定的应当从重、从轻、减轻或免除处罚的量刑情节，那么，这些法定量刑情节的效力是否及于没有特定身份的人呢？关于这个问题，通说基本认为应当依据以下原则处理：有特定身份的人与无特定身份的人共同实施犯罪，对于非特定身份人处以普通之刑，对于具有该特定身份人依法予以从重、从轻、减轻或免除处罚。例如，《刑法》第243条规定，国家机关工作人员犯诬告陷害罪的，从重处罚。假定某普通职工甲与国家机关工作人员乙共同捏造事实诬告陷害公民丙，造成严重后果，构成诬告陷害罪。那么在量刑时，对于甲，只需在3年以上10年以下有期徒刑中选择一个与其犯罪情节相适应的刑罚；而对于国家机关工作人员乙，由于他具有法定的犯诬告陷害罪应当从重处罚的特定身份，所以在量刑时，应当在3年以上10年以下有期徒刑中选择一个较重的刑罚。为什么具有特定身份的法定量刑情节的效力并不自然及于不具有这种身份的人呢？因为这种量刑情节反映了基于该身份的一些特殊情况，这些特殊情况对具有特定身份的人所实施犯罪行为的社会危害性程度具有一定影响，从而影响刑罚轻重。而没有这种特定身份的人触犯该罪名的行为所暴露的反社会性显然与特定身份人犯罪是有差别的，因此应当依照法律的规定区别对待，这也正是共犯相对独立性的表现。 二、集团犯罪的认定问题
集团犯罪是指有组织的共同犯罪，它是共同犯罪的高级形态，具有严重的社会危害性。刑法规定，对于组织、领导犯罪集团的首要分子，应当按照集团所犯的全部罪行处罚。因此，明确犯罪集团的概念，是正确认定集团犯罪以及集团犯罪首要分子的前提。
（一）犯罪集团的认定
根据新《刑法》第26条第2款的规定，“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团”。实践中常见的犯罪集团有走私集团、贩毒集团、拐卖妇女儿童集团、洗钱犯罪集团等等。这些犯罪集团都是多人为实施某种或多种犯罪而紧密纠集起来的犯罪组织。集团犯罪是有预谋的共同犯罪的一种特殊形式，主要特点在于其组织性。在认定时应当把握其以下四个方面的特点：
1．犯罪主体具有多数性。构成一个犯罪集团，其首要因素就应该是人数众多，这一点是不言而喻的。刑法对此特征的描述，表现为将犯罪集团的最低人数规定为“三人”。
2．犯罪活动具有明显的目的性。很多犯罪集团表现出极强的“专业性”，他们往往专门从事一种犯罪活动，有预谋，有分工，犯罪技艺高超，反侦察能力强，社会危害性极其严重。例如传统的抢劫集团、盗窃集团等等，以及近年来出现的专门从事伪造金融票证的犯罪集团、专门从事洗钱的犯罪集团。当然，实践中也存在不少从事多种犯罪活动的犯罪集团。
3．犯罪结合具有固定性。犯罪集团往往是为了在较长时间内多次实施犯罪而建立起来的，或者经过多次结伙犯罪逐渐固定下来形成犯罪集团，因此集团犯罪的人员基本固定，而且存在较为明显的首要分子。
4．犯罪形式具有组织性。犯罪集团是一种犯罪组织，因而集团犯罪形式具有组织性特点。这种组织性主要表现为在犯罪集团首要分子的领导下有预谋、有计划地实施犯罪活动。在犯罪集团中各个犯罪分子之间的关系，既不同于一哄而上型的简单共同犯罪，也不同于分工明确型的复杂共同犯罪。在犯罪集团中，通常不再区分教唆犯、实行犯和帮助犯，他们之间是组织者、领导者与一般成员的关系。
（二）集团犯罪与单位犯罪的区别
刑法规定，公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为是单位犯罪。作为单位犯罪主体的单位，也是一定的社会组织，单位犯罪也是以有组织的形式实施的犯罪，那么单位犯罪与作为共同犯罪形式之一的集团犯罪应当如何区分呢？
进行区分的关键之一在于组织形式是否具有合法性。在单位犯罪的情况下，犯罪的单位，即公司、企业、事业单位、机关、团体，都是依法设立的社会组织，具有组织形成的合法性。而在集团犯罪中，由共同犯罪人集合而成的犯罪集团是一种非法的、不为社会所承认、犯罪人也不敢将其真实性质暴露于社会的组织。在现实生活中，我们可以遇到某公司因参与走私，公司被判处罚金、直接责任人员被判处相应刑罚的情况；却从未见过直接租用写字楼、挂牌××走私集团的现象。在单位犯罪中，单位是在行使职权或从事经营活动的过程中实施了犯罪行为，应当惩罚的是这种犯罪行为；而集团犯罪的组织本身就是为实施犯罪建立起来的，具有非法性，因此，对于犯罪集团，不仅要惩治其犯罪行为，还要取缔其犯罪组织。
然而，犯罪分子是狡猾的，对于打着合法单位的旗号，却长期从事某一种或多种犯罪活动的情况，我们仅仅从组织形式是否具有合法性来判断显然是不够的。对此，我们不但要考察其组建程序的合法性，还要考察其设立目的的合法性。比如一家从事洗钱活动的公司，如果它在设立之初是一个有着正常的经营目的和经营活动的公司，后来才整个公司卷入洗钱活动，那么我们可以认定这是单位犯罪；如果一家公司从一开始就是出于方便洗钱的目的而设立，成立后一直以洗钱为主业，那么我们就应当认定这家公司的上上下下实际上是一个从事洗钱活动的犯罪集团。
2001 > 2001年总第41辑