“借新还旧”作为一种特殊的借款合同，是商业银行出于自身经营的需要，对到期贷款采取的一种以贷还贷的方式，从某种意义上来讲，这亦是银行保护和实现自己债权的特殊方式。但由于法律对此种借款方式没有直接明文规定，加之操作上法律手续的不完备，使贷款银行的信贷资产出现了大量风险。鉴于最高人民法院于2000年发布了《关于适用
<担保法>
若干问题的解释》，在其中对“借新还旧”问题给出了明确的法律解释，因此在本讲中拟结合该解释对“借新还旧”这种贷款方式的法律风险予以分析，并提出相应的风险控制措施。
一、借新还旧—是到期债权的特殊处理还是银行风险的沉淀
“借新还旧”从其本质上来讲，是对原借款合同中贷款期限等条款的变更，其实质内容是对贷款期限法律契约上的延长，是转化债务的一种有别于通常意义的借款合同，其特殊之处在于这项贷款的安排是专门用于偿还银行的前一笔到期贷款，而借款人只需向银行继续支付利息即可。这在效果上相当于给借款人的前笔贷款予以了延期，而且借款人不需支付更高的展期利息；而对银行来说，从账面资产来看是进行了一笔新的贷款义务，而且避免了追讨旧债的纠纷以及自身资产坏账的累计。这对借贷双方来讲可说是皆大欢喜。因此银行在处理到期贷款时，除起诉法院主张债权，或者行使担保外，“借新还旧”成了银行保护债权的另一种方式。
如果单纯从合同自由的出发，只要这是借贷双方的合意，原也无可厚非。但问题是这种贷款方式掩盖了借款人到期不能及时偿还贷款的事实，尽管造成逾期还款的原因是多方面的，但至少说明借款人资产的流动性出现了问题，如果这种问题是由于借款人丧失了还款能力造成的，这时“借新还旧”就会助长银行的道德风险行为，人为沉淀风险，造成系统性危机。因此对“借新还旧”的正确评价应是实现银行“效益”、“流动”与“安全”价值的平衡。另外，由于迄今尚无法规对“借新还旧”作出直接规定，因此如果此类合同诉到法院，银行的债权能否得到维护将取决于法官的自由裁量，使银行面临着法律不确定性的风险，高法解释的颁布在一定程度上减少了这种不确定性；另外，“借新还旧”合同还可能面临着保证人获得免责抗辩的风险。因此下文将以一案例说明银行应如何运用法律机制减少风险，保护自己的合法债权。
二、一个案例——银行为什么输了官司
A公司是B银行的长期大客户，由于A公司在近期扩大生产投资，资金流动紧张，致使无法偿还B银行的一笔到期贷款，同时A公司不愿申请贷款展期而多付展期利息，便与B银行协商申请一笔“借新还旧”贷款，B银行认为A公司的资信状况尚可，而且如果拒绝A的要求而强行收贷将不利于客户关系，于是与A签订了借新还旧合同，在借款用途中写为“流动资金贷款”。同时应B要求，A提供C公司为保证人，但在《不可撤销担保书》的从合同中却未直接反映借新还旧的意思。后合同到期A无法还款，B银行向法院起诉，要求A承担还款义务，C承担连带偿还责任。担保人C辩称银行B与借款人A恶意串通，使担保人误以为系发放新增贷款，才同意进行担保，故提出免责请求。对此，法院依据《担保法》中：“主合同当事人双方串通，编取保证人提供保证……主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意志的情况下提供担保”等规定，故判决该从合同无效，同意保证人C免除担保责任。
本案的关键之点有二：一是在借款用途中可否直接写为“以贷还贷”，也就是“以贷还贷”合同的效力问题；二是如何解释“流动资金贷款”，因为如果认为借新还旧是包含在此项用途中的，保证人就无权以欺诈为由逃脱保证责任。
第一个问题的答案是无法在法律条文中直接找到的，《贷’款通则》中尽管规定了逾期贷款应当转入逾期贷款账户、加罚利息或依法起诉等，但也并未禁止“借新还旧”的处理方式；另外，《通则》对银行发放新贷款的要求是借款人“已清偿到期贷款，或未清偿的已经作出了还款计划并确有还款能力”，因此只要“借新还旧”合同的借款人满足了上述要求，银行就不算违反规定。关于对“借新还旧”行为的合法性予以确认的评价来自于银行金融监管机关人总行在《关于借款合同有关法律问题的复函》中的表示：“以货还贷”是指贷款人向银行货款以清偿先前所欠同一银行贷款的行为，新的借款合同只是对原借款合同中贷款期限等合同条款的变更，不能视为新借款合同虚构借款用途、双方意思表示不真实，该行为并未违反《商业银行法》及《贷款通则》等法规的有关规定，因此“以贷还贷”的借款合同应属有效。
从法理来讲，根据合同自治的原则，只要“借新还旧”合同内容不违反现行法律、法规和规章的规定，法无禁止不为错，只要是银行和企业就还款和贷款达成的合意，其主合同和依法订立的抵押、担保等从合同的效力就应获得法律的确认和保护，而且上文提到的人民银行的复函可视为监管机构对金融法律及规章例如《商业银行法》、《货款通则》有关内容的有权法律解释，司法部门在审理相关纠纷时是应当参照和采纳的。所以根据高法对《解释》的理解与适用”，基本承认了该种合同的法律效力。
关于第二个问题的解答与第一个问题是有关联的，因为从合同有效的前提是主合同的有效。另外是对贷款用途“流动资金”的解释，如果认为企业的“流动资金贷款”包括用于清偿企业债务，除购买原材料、支付职工工资等应付款项外，亦包括偿还银行欠款，那么就不能认为与实际的借款意图不符而认为存在欺诈，保证人自然亦不应逃脱其保证责任。但问题的关键是本案借款合同为格式合同，意思表示不够清楚时应按照不利于格式合同提供方的意思予以解释，因此只要保证人举证证明自己没有理解该贷款用途包含“借新还旧”的意思，其免责主张一般会得到法院的支持。这就使银行失去了第二还款来源的保障。
三、“借新还旧”法律风险的控制
1．事先防范风险，降低法律不确定性因素。
在目前法无明文、只有司法解释的法制环境下，银行应依法规范自身的经营行为，注意规避法律风险，不违反相关法规的禁止性规定。例如进行“借新还旧”业务的前提是确认借款人的还款能力和资信水平，对逾期贷款原则上应采取依法催收或诉诸法律为妥。对实行承包、租赁、联营、合并、兼并、合作、分立、产权有偿转让、股份制改造等体制变更过程中，未清偿原有贷款债务，落实原有贷款债务或提供相应担保的企业，贷款银行应采取依法催收或提起诉讼为上，一般不宜办理借新还旧。在条件不许可的情况下，应慎办或少办借新还旧，以避免陷入诉讼导致败诉。对于已在法院审理阶段的借新还旧的案件，涉讼银行应积极举证，及时向司法机关提供、解释人民银行有关贷款及借新还旧的法律文件规定，及高法的最新《解释》，切实维护自身的合法债权。
2．规范行业操作，明晰合同条款，避免保证人免责抗辩。
银行在办理借新还旧业务时，要注重完善操作诸环节。应注意在主借款合同贷款项目中明确载明“借新还旧”或“债务转化”条款，而不应似是而非；这里存在两种情形，一是前一借款合同和后一“借新还旧”合同的保证人均为同一人；另一种即是本案的情形，“借新还旧”合同的保证人是由借款人另外提供的。而《解释》根据这两种情形予以了不同的规定。
类似本案的情形，解释规定“除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”（《解释》第39条），因此B银行只有在其提供的格式合同和附随的担保合同中注明贷款的借新还旧用途，C企业才不可能以不知情或存在欺诈为由进行免责抗辩。另外，从诚实信用的角度出发，银行也确实负有作为格式合同提供者的说明义务，这对确保自身的合法权利和保证人的知情权都是公正的。否则B银行将丧失对保证人的请求权。
在保证人同一的情形，根据最高法院的《解释》，“新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”这意味着在此情形下，不论保证人是否知道是“借新还旧”，均应承担其保证责任。理由是由于新贷款偿还了旧债，消灭了保证人对前一贷款合同的保证责任；因此由其承担对后一合同的保证责任，实质上也没有加重他的风险保证责任，亦属公平。这对银行保全其债权是非常有利的。
3．充分行使法律赋予的不安抗辩权。
我们已提到银行进行“借新还旧”的前提应是认可了借款人的还款能力，只是缓解借款人流动资金紧张的一种权宜之计。这时银行就应该更加关注借款人的资信状况。如果出现债务人的经营状况非但没有改善，相反更加恶化，或出现转移财产、抽逃资金、可能丧失偿债能力的情形，银行此时就应当积极行使不安抗辩权，要求加速贷款到期，以避免“延缓之债”真的变成了“死亡之债”，这时“借新还旧”的积极作用也丧失了应用的意义。
四、结论
“借新还旧”作为一种大量存在的银行实践，其效用亦如一把双刃剑。它既可能成为银行沉淀风险、美化账面资产质量的败德行为，也可以成为银行针对不良贷款居高不下而在依法清收、采取诉讼手段主张债权措施之外采取的一种变通选择。因为银行债权的实现有赖于借款人具有充分的偿债能力和切实有效的法律保障机制。在此前提缺乏的情形下，债权银行采取借新还旧方式来缓解即期贷款风险，以克服贷款展期及诉讼时效的法律限制，并进一步明确债权债务关系，亦具有了某种程度的现实合理性。这时“借新还旧”就成了银行保护其债权的特殊方式。所以也许对“借新还旧”的正确评价在于“效益”、“流动”和“安全”这三种价值的微妙平衡。
另外，当银行作为独立的商业主体开展借新还旧业务时，在法无明文禁止的前提下，其行使经营自主权采取切实可行的措施来化解即期信贷风险，“借新还旧”可以说是银行在法律规定的空白中进行制度创新的产物。正像Q条例的存在创造了“欧洲美元”，“借新还旧”在某种程度上弥补了当前商业银行信贷品种单一的缺陷。例如人民银行规定流动资金贷款期限最多不能超过3年，这时就可能出现银行的信贷产品不能满足客户的实际资金需求，例如借款人的资产转换周期与还款周期不一致造成逾期还款，或者有的借款人要求循环周转使用资金，但由于缺乏对应的信贷品种和授信额度就只能连续的转贷。从这个角度来看，也许“存在的就是合理的”。高法的《解释》可看作对承认现实问题的一个注脚。
2001 > 2001年总第41辑