独立董事—神话与现实（上）

　　
《“冷眼”看独立董事》一文，三期连载已告结束。在结构上该文似乎无可挑剔：有英美相关制度介绍、我国所面临的问题、可能的对策选择。但直至行文结束，英美国家中的“独立董事”制度，似乎还披着“神秘面纱”：它究竟有何作用？又是如何发挥作用的？为求得问题的实质性解决，从本期开始，作者编译了美国乔治·华盛顿大学（George Washington Univ.）的Lewis D. Solomon教授的公司法著述（Corporations Law AndPolicy,　West Publishing Co.1994)中的相关章节。相信在编译结束后，英美国家独立董事的“庐山真面目”终将尽现（以下小标题为作者所加）。
　　一、独立董事责任的“真空”
　　近年来的实践和争论表明，大多数公司倾向于董事会应主要由独立董事组成，这些独立董事至少具有降低代理成本的作用，而这一成本，通常是所有与控制相分离的机制固有的。
　　但是，依赖独立董事作为主要的公司治理工具，其利弊何在，须考虑以下问题：
　　1．我们对独立董事的职权和责任应有哪些合理预期？
　　2．什么人能够担任独立董事，他们是如何被选任的？
　　3．在独立董事选任过程中，股东和其他利益主体应发挥什么作用？
　　而其中，最基础的莫过于责任的承担了。通常认为，公司的高级管理人员，而不是其董事，应承担公司经营失败的责任。因为以下4点限制了独立董事功能、甚至是监督(oversight）和评估（evaluation）作用的发挥。
　　1.时间有限。独立董事大多另有正业，最近研究表明，独立董事平均每年为此工作123小时，一周少于3小时，每月约1.5个工作日。当然，在个别情形，如公司陷入危机时，独立董事在公司事务上花的时间会多一些。
　　而公司种类繁多，业务复杂，如涉及会计控制、人员更替、劳工关系、竞争、产品开发、营销等等，头绪繁杂，一个月只花一个半天，几乎没有一个人能够事无巨细、明察秋毫。
　　2．专业知识（expertise）的匮乏。反托拉斯法（AntitrustLaw）竞业禁止的规定，使得同一个人无法在两个存在竞争关系的公司中，同时担任独立董事，即使没有规定，也没有公司愿意邀请竞争公司的董事，出任本公司的独立董事。这样，隔行有如隔山，专业知识的缺乏使得他们在董事会中三缄其口，担心发言过于幼稚而贻笑大方。
　　3．信息的不利偏在。独立董事大多依赖经理层向其提供信息，而这一信息很难说是独立而且可靠的。经理层希望其提案获得批准，并且希望公司运作获得良好评价，总是倾向于“报喜不报忧”，这无疑使独立董事的决策能力雪上加霜。
　　4．利益激励和高效运作压力的缺失。独立董事的薪酬，对于普通蓝领而言，固为可观，但相对于他们自身的年收入，却实属不值一提。而且，独立董事往往是“零董事”或只持极少量股份，公司运营的前景与其个人利益实不相关。
　　其他批评意见认为，一旦经理人与股东发生利益冲突，很难期望独立董事会能够毫不犹豫地维护股东利益，因为任何对经理人自我交易的限制，势必都将危及独立董事日后与经理人合作的能力。
　　在此情形之下，对独立董事课以重责，无疑并不合适。但他们是否就无所事事呢？
　　二、独立董事并非碌碌无为
　　经理层作出决定通常不经辩论、讨论，除非面临致命的危机。CEO通常也只是在间隙逐个说服独立董事，而不是在董事会中展开激烈争论，而后形成决议。
　　独立董事通常不主动，也不应被期望提出动议，他们的工作都呈被动态势。但在以下三方面，他们应保持足够的注意：
　　其一，保证公司运营机构到位，并正常运转。
　　其二，保证公司内部信息系统建立并运转。独立董事也许不能设计、建立、运作、监督这一系统，但无论如何，它要对经理层施压，使这一系统得以建立，并确保其顺畅运行。这是独立董事内在的、持续的义务，也是“经营判断”原则所要求的。
　　其三，对有可靠迹象表明公司陷于严重困难的情形，独立董事不能视而不见。如有可靠的证据表明，公司的财务部负责人是个疯狂的赌徒，独立董事必须提起相应动议，而不能坐等公司经理层将该问题提交董事会。这一义务的履行可能只是短暂的、而且也不常发生，但这一职责本身却是日常存在的。
　　看来，独立董事还是要留点“神”给公司，但一不留“神”又当如何呢？
　　三、艰难的“政策”选择
　　（一）未予行动（Actions nottaken)
　　事实上，就数量而言，独立董事审议的公司议案只是少部分，大量的则未经其审查。一旦公司交易搞砸，或公司经营失败，原告的律师通常都会振振有词，“毫无疑问，任何一个合理、谨慎的人，在这种情况下都会去查问。但他们（独立董事），甚至没有去过问。”这种论调，貌似有理，实则牵强，大多数情况下甚至是胡扯，抑或只是花言巧语。
　　任何一个法院都不应忘记这一事实：在任一给定的时间里，参与公司议程的独立董事都是不确定的，而议程却是排它的，赶上了这个议程，往往就不能兼顾其他议程了。而且被审议的议案远远少于未予审议的议案，原告“事后诸葛亮”般的起诉（retrospective indictment)，表面上是合理的，事实上却是空洞的，因为它在否定表现恶劣的董事会的同时，也一同否定了表现良好的董事会，正如把洗澡水和小孩一起倒掉了一般。
　　（二）“功课”和查问的范围和深度（Homework, Scope andDepth of Inquiry)
　　独立董事要先查问事实，然后再作决定，这一点当然没有人会反对。但在一特定且具体的事件中，这意味着什么？独立董事应花多少时间？只看经理层报送的文件是否足够？附件要不要看？或者只看摘要就行了？看的时候要有着什么样的注意程度？理解到什么程度？
　　考虑到项目的技术性，以及独立董事往往缺乏相关的专业知识，独立董事是否只需对所提供的材料进行研究，或者是还应从别处收集资料进行综合分析？独立董事能否这样要求：在获得外部咨询专家（outside consul-tants）的肯定性意见后，才能支持经理层的决定？
　　没有人会认为，一个从不做“功课”的独立董事，最后能以忽视董事会的工作而免责，但在特定的情况下，独立董事的查询范围和程度，在本质上确实是一个“经营判断” (business judgment)问题。
　　其实，在董事会议事场合中，没有固有的决定模式。何时何地应当停止查问，这涉及复杂的判断。决定的重要与否，查问成本的高低，对经理层回答的信任度等等，都影响着董事的个人判断。况且，独立董事都有相当成形的心理或经验模式，这点不应成为日后法院问责的事由。
　　（三）参加会议（Atten-dance)
　　很显然，独立董事的“董事注意”( directional attention）程度，最直观地反映在其参加董事会的情况上。假设有以下四种情况：其一，独立董事W，是个技术专家，他一旦到会，都是经过积极准备，发言对董事会具有极为重要的价值（critically valu-able to the board)，但他极为忙碌，只参加了一半的董事会；其二，独立董事X，经验丰富，一旦与会，对董事会决议的形成也极有帮助，但由于年岁已高，且处于半退休状态，而且半年旅居海外，因而也落了一半的董事会；其三，独立董事Y，由于缺乏特殊才能（of no special compe-tence)，尽管参加了所有的董事会，但却碌碌无为，对董事会无所助益；其四，独立董事Z，才能平庸（of average capability)，且生性懒散，几乎从不出现在董事会上。
　　对于上述四种情形，法律应分别作出什么判断？换言之，当董事会作出一项决议，而独立董事没有参加此次会议时，他是更应当受到还是更不应当受到（more exposed or less exposedto）日后可能的指责？简单地说，参加董事会的重要性究竟何在？在现实社会中，这取决于公司首席执行官（CEO）及其经理层所遵循的议决程序（decisionalprocess)。如果CEO已经与董事们不断地联系，达成了共识，那么董事会可能只是个形式(formality)，或者CEO合理地安排了议程，使得在关键董事到会时才讨论重大议题，那么董事的出席问题，可能就显得无足轻重了。法官不出庭，可能是由于生病，可能是因为怠于职守，但这种情形不能自动类推于（au-tomatically transferred）独立董事。在大多数情况下，原告很难证明，独立董事没有出席会议，直接导致了公司日后的经营困境。
　　（未完待续）