案情
被告人张某：男，38岁，原某国有银行某省分行外汇资金处副处长。因涉嫌犯玩忽职守罪，于1995年5月31日被逮捕。
1996年12月12日，公诉机关以被告人张某犯受贿罪、玩忽职守罪，向法院提起公诉。法院经公开审理查明：
1993年1月至1994年11月，被告人张某利用在某国有银行某省分行担任外汇资金处交易科负责人和副处长的职务之便，在代客户经营外汇买卖业务中，为安宁健和集团总公司所属分公司多分利润，允许该公司总经理刘××多次透支保证金。自1993年8月至1994年11月，被告先后4次收受刘××赠送的美元存单4张，计9,000美元，折合人民币7.8万余元。1994年3至4月间，被告还收受刘××以“外汇资金处职工集资炒汇分成”名义所送的贿赂款计人民币2万元。以上，共计收受贿赂人民币9.8万余元。案发后，赃款已挥霍殆尽，无法追回。
1994年2月，被告人张某在代客户经营买卖外汇业务中，在保证金只有670万美元的情况下越权经营，使外汇买卖敞口额达到一亿美元，违反了代客户经营买卖外汇中敞口头寸不得超过保证金10倍的规定，使敞口头寸高达保证金的15.3倍，并出现亏损200万美元。张某为挽回损失和保证个人名誉，不按总行有关规定平仓止损，反而继续加大外汇交易的敞口头寸，并对有关领导隐瞒事实真相。1994年12月28日，总行下发《关于暂停外汇按金交易的通知》后，被告拒不执行，致使损失不断扩大。至1995年4月17日，按东京外汇市场价格计算，被告在代客户经营买卖外汇业务中违规越权经营，给国家造成损失1.48亿美元，折合人民币12.44亿余元。
法院审判要旨：
审理法院依照《中华人民共和国刑法》第12条第1款、第385条、第386条、第383条第1款第（1）项、第168条、第48条第1款、第69条、第57条第1款的规定，于1999年1月22日判决如下：
被告人张某犯受贿罪判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币1.5万元；犯徇私舞弊造成亏损罪，判处有期徒刑3年，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币1.5万元。
一审宣判后，被告人张某在法定期限内没有上诉。
评析：
本案基本事实清楚，庭审过程中控辩双方对事实问题亦无较大分歧。在审理过程中，1997年《中华人民共和国刑法》颁布实施。由于新《刑法》对本案两项指控罪名均作出不同程度的修改，因此本案重点在于刑法溯及力问题，难点在于新旧刑法的比对、选择适用上。
刑法溯及力问题是刑法中的一个重要原则问题。它涉及罪与非罪的界限和刑罚轻重的区别，主要指的是，在新旧法律冲突的情况下，旧的法律认为某种行为不是犯罪，而新法认为是犯罪，或者提高了法定刑，是否应当适用新的法律。根据1997年新《刑法》第12条的规定，我国刑法在刑法溯及力的问题上采取的是从旧兼从轻的原则。具体指以下三种情况：
第一，行为时的法律不认为是犯罪的，如果现行刑法认为是犯罪，不得根据新实施的法律追究行为人刑事责任。
第二，行为时的法律认为是犯罪，现行刑法也认为是犯罪，并且在追诉时效之内，适用当时的法律，但如果现行刑法对这一行为规定的法定刑比当时法律规定的法定刑较轻时，则适用新实施的法律。
第三，行为时的法律认为是犯罪，而新实施的现行刑法不认为是犯罪的，适用新刑法，不得认定为犯罪，不追究行为人的刑事责任。
然而司法实践是复杂的，关于法律的援引、适用往往出现一些技术性问题。本案中需要解决的问题就包括：新旧法律法定刑规定相同，但起刑点不同，从轻原则如何体现？新旧法律条文的变化，导致同一行为，依据旧法构成此罪，而依据新法应当认定为彼罪，在此情景下如何适用法律？下文将结合两个指控罪名的认定，对上述问题予以回答。
一、受贿罪的认定与法律适用
新旧《刑法》在受贿罪的构成要件规定上并无差别，均认为国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财务，或非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为构成受贿罪。受贿罪是一种纯正身份犯罪，它要求犯罪主体具有“国家工作人员”身份，具体是指四类人员：①国家机关工作人员；②国有企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；③国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；以及④其他依照法律从事公务的人员。被告人张某是国有商业银行工作人员，属于在国有企业从事公务人员范围，符合受贿罪主体要件，他利用职务上的便利，在代客户经营外汇买卖业务中，违反规定允许客户多次透支保证金，并因此接受贿赂款折合人民币9.8万余元。因此无论根据新《刑法》还是旧《刑法》，其行为构成受贿罪当无异议。
对比新旧《刑法》关于受贿罪的刑事责任的规定，我们可以发现各量刑档次法定最高刑和最低刑完全相同。那么是否可以据此认为新旧法律规定相同，根据从旧兼从轻原则，应当适用行为时法律即旧法呢？答案是否定的。
1997年12月最高人民法院发布的《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》第3条规定：“1997年10月1日以后审理1997年9月30日以前发生的刑事案件，如果刑法规定的定罪处刑标准、法定刑与修订前刑法相同的，应当适用修订前的刑法”。也就是说，判断新法和旧法对同一罪名规定刑罚相同需要兼具两项标准：一是法定刑规定相同；二是定罪处刑标准相同。两者缺一，便不可认为刑事责任规定相同。在法定刑规定相同的情况下，如果定罪处刑的标准发生了变化，就意味着该条文刑罚轻重发生了实质性变化。
本案中，被告人应当适用的法定刑幅度，在1988年1月全国人大常委会发布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中第2条第1款规定为：个人受贿数额在5万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产；而1997年新《刑法》第383条第1款规定为：个人受贿数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。张某受贿数额高达9.8万元，那么依据《补充规定》，对其最高可判处死刑；而依据1997年新《刑法》，就不能适用第383条第1款，依据下一个量刑档次（第2款）的规定，对其最高只能判处无期徒刑。也就是说，处刑标准的变化实际上使1997年《刑法》关于受贿罪的处刑较1979年《刑法》及《补充规定》的规定为轻。因此就本案而言，依据从旧兼从轻的原则，应当根据1997年《刑法》第385条、第383条第1款的规定定罪量刑。法院依据1997年《刑法》以受贿罪对被告判处无期徒刑，法律适用准确、适当。
二、玩忽职守罪的认定和法律适用
根据1979年《刑法》的规定，国家工作人员玩忽职守，给国家造成重大损失的，以玩忽职守罪论处。“国家工作人员”的范围与上文受贿罪主体条件相同，其中包括国有企业（含国有商业银行）、事业单位的工作人员。本案发生在1997年新《刑法》实施之前，检察机关以玩忽职守罪对被告人张某提起公诉依据的正是1979年《刑法》的相关规定。
在本案审理过程中，1997年新《刑法》颁布并对玩忽职守罪进行了较大改动。根据修订后《刑法》第397条的规定，玩忽职守罪的主体为“国家机关工作人员”，与原来的“国家工作人员”相比，主体范围缩小，仅限于在各级国家权力机关、行政机关、司法机关、军事机关中依法从事公务的人员以及在中国共产党的各级机关、中国人民政治协商会议的各级机关中依法从事公务的人员。作为国有商业银行工作人员的本案被告人虽然属于国家工作人员范围，但不是国家机关工作人员，不符合玩忽职守罪的主体要件，因而依据新《刑法》的规定，法院已经不能够以玩忽职守罪对其定罪处罚。
1997年新《刑法》规定的玩忽职守罪主体范围的缩小，是否意味着非“国家机关工作人员”的其他国家工作人员玩忽职守，造成重大损失的行为就不在刑事追诉之列了呢？答案是否定的。1997年新《刑法》在将玩忽职守罪主体严格限定为国家机关工作人员的同时，对此罪名进行了分解，增设了一系列国家工作人员失职和徇私舞弊犯罪，根据行为主体和客观行为的不同，分别规定了相应罪名。对国有公司（含国有商业银行）、企业单位工作人员玩忽职守、徇私舞弊，造成重大损失的行为的规定，见于1997年新《刑法》第168条：国有公司、企业直接负责的主管人员，徇私舞弊，造成国有公司、企业破产或严重亏损，致使国家利益遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役。其中“徇私舞弊”是指为私情、私利，隐瞒真相，弄虚作假，从而不履行或不正确履行职责的行为；并且对“造成国有公司、企业破产或严重亏损”的后果应当作从宽理解，其核心在于“致使国家利益遭受重大损失”。
被告人张某是国有银行某省分行外汇资金处副处长，主管交易科工作，直接从事代客户经营外汇买卖业务，当属国有商业银行中直。接负责的主管人员；在代客户经营外汇买卖业务中，为保护个人名誉，对上级隐瞒已经严重亏损真相，徇私舞弊，继续进行违规操作，并造成高达1.48亿美元的损失，其行为完全符合徇私舞弊造成亏损罪的构成要件。由于本罪的法定最高刑为3年有期徒刑，而1979年《刑法》中玩忽职守罪的法定最高刑是有期徒刑五年，因此根据刑法第12条从旧兼从轻原则的规定，应当从轻选择适用1997年新《刑法》。审理法院以徇私舞弊造成亏损罪对被告人判处有期徒刑3年无疑是正确的。
需要特别指出的是，1999年12月25日公布施行的《中华人民共和国刑法修正案》将上文援引的《刑法》第168条修改为：
国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处3年以上7年以下有期徒刑。
国有事业单位的工作人员有前款行为，致使国家利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。
国有公司、企业、事业单位的工作人员，徇私舞弊，犯前两款罪的，依照第1款的规定从重处罚。
与原条文相比，有以下四点不同：一是将本罪名的犯罪主体由“国有公司、企业直接负责的主管人员”扩大为国有公司、企业、事业单位的工作人员；二是将“造成国有公司、企业破产或严重亏损”的语句修改为“造成国有公司、企业破产或严重损失”，表述更为科学严谨；三是在徇私舞弊行为之外增加了“严重不负责任或者滥用职权”造成严重损失的行为；四是将徇私舞弊造成国有公司、企业破产或严重亏损的情形规定为法定的从重情节。从总体上来说，此次修改将本罪名的适用范围扩大，法定刑加重，刑事法网随之更为严密。
2001 > 2001年总第42辑