第六讲 派生诉讼概述

　　
所谓派生诉讼通常是指由持股占少数比例的小股东代表公司提起的，要求有关责任方对给公司所造成的损失予以赔偿的一种诉讼。所谓“派生”是指因为公司是直接受损者，具有诉权，但由于公司的董事、经理懈于或不愿诉求司法救济，因而最终的利益受损者即公司股东（特别是中小股东）不得不代为求助于法庭。派生诉讼所指向的被告可能是任何对公司造成损害的人，其中可能有违约的供货商，但更多的时候矛头指向公司的控股股东，以及公司的某些董事、经理等。派生诉讼目前在我国的法律中尚无明文规定，本文主要介绍美国的经验。全球资本市场的基本原理都是一致的，我们相信派生诉讼成为中国法律下的股东救济方式之一也只不过是时间问题。
　　这一制度被认为是保护小股东利益的有力武器之一。在大型公众持股的公司中，所有权与经营权两权分离，代理成本远大于有限责任公司或未上市的股份有限公司。当股东在想如何获得更高的红利时，经理们可能在想如何把周末打高尔夫球的账单记在公司名下。当两者存在极端的利益冲突时，司法救济就成为必需。不过，不同于那些直接针对公司本身及其高级职员的股东集团诉讼或代表人诉讼（如股东姜顺珍诉红光公司虚假陈述、挪用募股资金案），派生诉讼的一个显著特点就是公司股东以公司的名义诉讼，争取本应归属于公司的利益，诉讼所得利益应归公司所有，而不是直接划归股东，尽管股东最终可能通过增加的股息而受益。不过在特定情况下，法院作出有利于原告的货币赔偿方案后也可能会直接介入公司的利益分配，将该赔偿金按比例在特定范围的股东中分配。比如当给公司造成损失的被告就是主要股东时，赔偿金就仅在其余小股东中分配。再比如当某一控股股东将控制权不当地转让并因此而给公司带来损失后，如果法院判令该前任控股方支付给公司赔偿金，那么受让方即新的控股方将再次获利，所以此时赔偿金只在小股东中分配。
　　谁有资格来起诉
　　派生诉讼的目的是保护股东的利益，因此一般而言具备股东身份是提起诉讼所必需的前提。如果某人持有A公司的股票而A公司又控股B公司，B又控股C公司，那么显然该人的利益与C公司的利益密切联系，因为当存在控股关系时，采取的是合并计算法。如果C公司的利益受到损失并导致A公司的利益损失，那么应当允许该人提起派生诉讼。
　　另一个问题是只有股票持有人才能提起派生诉讼吗？可转换债券的持有人可否享有该权利？美国法学会的观点是把可转换债也纳人股本证券（普通股及同类票据）之列，这与会计习惯也是一致的。但美国法学会强调可转换债券的持有人必须公正、充分地在诉讼中代表股东的利益，如果争议仅仅涉及到非股本证券持有人的利益，一般法院不认为有派生诉讼的必要。为了理解该观点，我们可以讨论一种极端的情况，即公司的债权人是否可以提起派生诉讼。债权人的利益与公司的利益似乎也是休戚相关的，那么他们是否应有权来为公司主张救济呢？答案是否定的。因为，首先我们必须明确，派生诉讼是在所有权与经营管理权两者分离以求效率和所有者约束经营者以求公平这两方面之间保持平衡的产物。如果债权人也有权借派生诉讼挑战管理层，那么由于债权人比股东具有较低的风险偏好，董事们将不敢实施那些具有原本可以接受的商业风险的经营方案。这样公司的利益将无法达到适度风险下的最大化。另一方面，就债权人而言，大宗贷款的债权人完全可以通过私下谈判运用合同手段来达成对其利益的充分保护，如设置第三方担保，借方承诺，加速到期事项等。对于公司债券持有人而言可能没有足够的谈判力量，但一般可通过债券评级，设置担保等手段加以解决，而不必通过赋予其诉讼资格来解决。
　　在派生诉讼中，很有特色的一点是：起诉的股东应当符合“当时拥有所有权”的要求。也就是说，不仅在提起诉讼时，应具有股东身份，而且还必须在所指控的事实发生时也持有公司的股票。之所以有这样的要求是防止有人并未曾受到利益损失，而是为了通过诉讼获取额外利益（如为相关联的律师事务所带来诉讼费）而临时特意购买公司的股票，以便以股东身份提起诉讼。这样的规定可以避免发生只持有一股股票的“股东”提起的不必要的诉讼。更深层次的原因是，根据国外普遍接受的有效市场假设，认为股票市价能够较为准确地反映股票的价值，因此对于在所指控的事件发生后才买人股票的人而言，其所支付的股票买人价实际上已经体现了市场对该事件的评判，如折价，所以如果再允许该人通过诉讼来主张损失，会导致重复受偿，是不公平的。不过，该原则在司法实践中也有所松动。美国加州的法院认为如果当该指控的事件发生后但尚未披露，股票市场对此尚未形成价格反映时，原告买人该股票则仍可以有资格就此提起诉讼。在诉讼资格方面的另一项基本要求是，原告应当在诉讼期间保持股东身份，以便能够真正代表股东的利益，否则有可能会轻易接受和解。
　　诉前程序
　　许多法院要求在股东提起派生诉讼以前，必须先请求公司的董事会就所诉事由采取矫正措施。这种规定的主要理由是：第一，公司的经营管理是董事们的权利和职责而非股东的权限，这正是两权分离的体现，对某事是否通过诉讼来为公司争取利益是董事分内之事；第二，这一规定使得董事有机会对以往的行为加以补救，达成与股东的妥协，而不至于引发过多的诉讼。我们必须承认的确存在着这种情况，即从法律的角度公司完全有理由提起诉讼，但是管理层考虑到诉讼成本、与潜在被告间的商业合作等负面影响，而决定不诉诸法律，此时的确需要股东与管理层进行必要的协调。但是，这种关于诉前请求的规定缺陷也是明显的，即董事们并非不知道所争议的事实的存在，而他们此前对此保持沉默本身就反映了他们的基本态度。这种诉前请求程序只可能对股东救济造成不必要的时间拖延。因此，法律规定在特定的情形下，诉前请求可被认为无必要而得以免除，股东可以直接进行诉讼。比如在争讼所涉事宜中董事的特殊角色使得这种“请求”没有实际意义。美国特拉华州最高法院在1984年的一个案例中明确了免除诉前请求的标准，即“法院在认定是否可以免除该请求时，必须先确认在争议所及的事实中，对于（1)董事的利益牵连，独立性或（2)所争议的交易是否为商业判断的结果，这两者是否应有合理的怀疑”，如果存在合理的怀疑则可以不必提出诉前请求。而在该案例之前，法院只是看董事们是否在所控诉的交易中无利益牵连从而可能基于客观的商业判断来决策该交易，法院并不看该交易本身是否合乎商业判断原则。
　　与此不同的是，美国法学会所制定的“公司治理原则”和美国律师协会制定的公司法范本都采取了不同于特拉华州法院的态度。这两份文件一概强制要求股东事前的“请求”，除非股东提出请求并等待时日后再提起诉讼会给公司带来“不可挽回的损失”。这一观点的理由是：1．即使某一董事会不是由多数无利益牵连的董事构成，也应当给予董事会一个就潜在的诉争所涉及的交易进行复查或补正的机会；2．普遍地要求“请求”有助于减少因确认是否“请求无益”而由法院与当事人花费的人力、财力。特拉华州1984年的判例还存在一个类似于“22条军规”的两难问题，即如果原告不提出诉前请求就必须符合前述两条标准，但是如果提出了诉前请求，就等于默示承认了董事会的无私中立，因此就只能攻击该具体决策的商业不合理性或董事们没有依照诚信原则行事。而只有在极少的情况下，股东才会因此而胜诉（也许是由于举证的难度）。这样就使得很少有人再提起诉前请求，而倒是有了不少关于是否应当免除诉前请求的官司。相比之下，美国法学会和公司法范本的规定则完全超越了特拉华州规定下的诉前请求与请求免除的两分法。只有当不可弥补的损失会发生时才是得以免除请求的特例。从而将焦点从董事们是否有资格对股东所提的主张作出客观反应，转移到实体问题本身上来。
　　和解中各方的动机
　　派生诉讼在美国虽然风行，但多数该类诉讼都是以和解的方式终结的。不过诉讼所涉及的有关方面在和解中的动机可谓“虽是同路人，各怀心腹事”。对于股东而言，并不是为了通过诉讼来间接分享公司胜诉后所获得的赔偿，诉讼的意义更多在于可能因此带来的股票价格的上涨。尽管实证研究揭示了该涨幅其实是很小的。作为被告的管理层自然希望越快了结官司越好。而作为驱动诉讼的关键—原告律师则有着自己的打算：如果是按照工作小时数收取律师费，较早的和解自然不是什么好事，如果是从赔偿总额按照比例收费，那么早些明确赔偿额度赶快结束工作自然最好不过。在这样勾心斗角的背景下达成的和解协议，法院自然要审查其公平性。当和解内容主要体现为非金钱赔偿时（如独立董事的增加，董事期权计划的变更等），法官对于该方案的公平性的判断就构成了对法官商业敏感度的挑战。既然当事人达成并提交该和解方案，他们一般就不会再指出其不合理性。不过为了最大程度保护广大股东利益，法院一般要举行听证会，给股东以反对的机会。但那些未参与诉讼的小股东其实也是很难举出有力的事实来提出反对意见的。
　　补偿
　　出任公众公司的董事与高级管理人员的确十分风光，可是一旦想到潜在的诉讼和为此将支付的律师费等各种费用，就如同坐在炸药桶上，令人夜不能寐。为了确保管理层能从容大胆地开展工作，免除后顾之忧，绝大多数公司都规定为董事和高级管理人员提供诉讼补偿。从制度安排的角度来讲，让公司（最终是公司股东）来承担这种风险与费用是较为合理的，因为这种风险可以通过股东持有多个公司的股票来加以化解分散，而董事和其他职业管理人员不可能同时为多家公司服务，从而难于化解该风险。当然，被法院判定对公司负有赔偿责任的人是无权获得偿付的。另外，偿付一般只限于律师费等费用，在和解中支付的金额是不应当被公司偿付的，否则诉讼就失去了意义。但是，如果作为被告的董事是凭借“技术”来赢得官司，比如诉讼时效，或原告未能提供诉讼担保，那么还应当获得补偿吗？
　　结语
　　因篇幅所限，还有许多关于派生诉讼的内容未能介绍。所有与此相关的法律规定都体现了对公司最终所有者与公司管理者之间或所有者（大小股东）之间利益冲突的平衡。不过从保护小股东利益的角度来看，法律只是手段之一，资本市场和职业管理人市场的“市场约束”机制同样是必需的。