第六讲 破产程序中银行担保利益的保护

　　
随着我国市场经济的改革和建立，企业破产制度的建立是实现市场竞争、优化资源配置的必备条件。企业作为市场最主要的主体，其破产行为将牵涉到多方当事人的利益，可谓牵一发而动全身。尤其是银行作为目前企业资金的主要供应者和最大债权人，其合法债权如何能在企业破产行为中获得最大的保护，成为减少银行因企业破产而遭受损失的核心问题。随着银行严格风险管理，强化贷款管理的改革，其所发贷款一般均为担保贷款，这就使银行在破产程序中赢得了比一般债权人更优先的偿债地位，但这并不意味着其债权就万无一失了，因为其担保利益往往受到各种权利抗辩的限制。因此在本讲中我们将对银行如何在破产程序中维护自己的担保利益进行讨论。
　　一、破产程序中担保利益的基本特点
　　破产程序中的担保利益，可分为担保债权和担保物权两大类。在借款人面临破产的情形，银行为最大限度地保护自己的债权，对自己有担保利益的债权往往直接向担保人请求偿债或对担保物行使别除权而获优先清偿，从而获得了比一般债权人优先的地位。但银行对其担保利益在破产过程中的行使亦受到一定抗辩权的限制，具体而言，银行的担保债权和担保物权分别受到保证人先诉抗辩权与别除权不良抗辩的禁止两个方面的限制。因此了解相应的法律规定而趋利避害就尤为必要了。对破产程序中担保利益的保护，主要体现于以法律手段清除担保利益的实现障碍。下文将分别予以阐述。
　　二、担保债权的实现和先诉抗辩权的限制
　　在进行分析之前，先让我们来看一个案例，A企业向B银行申请贷款100万，并提供企业C作一般保证人，后由于A企业经营不善，严重亏损，被申请破产并进人破产程序，B银行在收到法院受理A破产的通知后，认为如果接受破产财产的比例受偿损失太大，于是决定直接向保证人C请求偿还，尚有全额收回贷款的希望。但C以该笔贷款尚未到期，而且银行尚未向主债务人A主张债权为由，行使先诉抗辩权而拒绝履行保证责任。C的抗辩能否成立呢？
　　从以上案例可看出，本案中首先要解决的问题是企业进人破产程序后未到期债权的处理。其次银行以人的担保为表现形式的担保利益（从债权）的实现障碍，主要是先诉抗辩权的存在。首先根据我国《企业破产法（试行）》第31条的规定，破产宣告时未到期债权视为已到期，但需减去未到期的利息。参照这一规定，既然法院已经受理了A的破产案件，这说明作为债务人的A已经不能清偿全部债权，在合同视为到期，主债务人已不能履行债务的情况下，保证人C理当承担保证责任。银行在破产程序中对保证人享有的主张权在最高人民法院最新的关于《担保法》的解释中得到了明文确认。当无疑义。
　　在连带保证的情形，C与A处于同一清偿顺序，银行向C主张债权不存在问题。但在本案的情形，C作为一般保证人，其先诉抗辩权的主张是否成立呢？《担保法》在第37条中规定，在法院已受理破产案件，执行程序中止的前提下，此时保证人不再享有先诉抗辩权。但如在本案的情形，银行B尚未向A提起诉讼，此时能针对A采取的措施只能是申报债权；当然更加谈不上对生效判决的执行中止的情形的发生，如果这时允许C主张先诉抗辩，对银行而言未免强人所难。所以在最高人民法院对《担保法》的解释中，对第37条进行了扩张解释，确定只要法院受理了债务人的破产案件，债权人就可直接向保证人主张债权，即使一般保证人也不再享有先诉抗辩权了。这项最新的司法解释对作为债权人的银行是非常有利的。因此在本案中保证人C的抗辩不能成立。
　　但银行还需注意，银行在破产程序中是申报债权还是直接向保证人主张权利，这是一项选择权，只能择其一而行之，不能同时进行，以免出现一项债务双重受偿的结果。另外，即使银行获得了这项对抗保证人先诉抗辩权的选择权，也不可眠于其权利之上而掉以轻心。因为银行还对保证人承担一项通知义务，即如果银行知道或应该知道其贷款人破产，如果决定不申报债权，必须及时通知保证人，如果疏于通知而导致保证人不能预先行使追偿权，保证人将在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。因此银行即使在贷款有担保的情形，也应时时关注借款人的资产状况，积极履行应承担的义务，才能充分保护自己的债权。
　　三、担保物权的实现—别除权不良抗辩的尽力避免
　　别除权是指债权人因债设有物的担保而就债务人特定财产在破产程序中享有的优先受偿的权利。我国《企业破产法（试行）》第32条规定：“破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利。”《民事诉讼法》第203条规定：“已作为银行贷款等债权的抵押物或者其他担保物的财产，银行和其他债权人享有就该抵押物或者其他担保物优先受偿的权利。”别除权包括抵押权、质押权和留置权。质押和留置是债权人占有标的物的担保方式，因标的物已在权利人手中，故其权利的实现在实践中一般不成问题。而所谓别除权的不良抗辩主要是指由于司法解释或行政法规针对破产程序的特殊规定，影响了银行彻底实现其抵押权，从法律的层级效力来讲，行政法规和司法解释不应限制或阻碍法律所规定的权利的实现。但由于我国经济具有转型期的特点，企业破产行为由于其牵涉利益的复杂，已不再单纯的是一种市场行为或私法行为，却更多的具有了行政干预的色彩，因此在这种情况下，银行别除权的行使受限已经超越了单纯法律的范畴，而只能在现有的利益平衡框架下最大程度的维护自己的合法权益。
　　目前阻碍银行彻底实现其别除权的规定主要有以下方面：
　　（一）有关破产的司法解释对企业设定抵押财产范围的限制与《担保法》的冲突。例如最高法院在1997年的《关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知》第7条的规定：“对国有企业已确认为关键设备、成套设备或重要建筑物设立抵押而未经政府主管部门批准的……应认定抵押合同无效。”但《担保法》明确规定了禁止限定抵押物的范围或抵押的程序。尽管这种冲突有违法律层级效力的基本法理，但由于我国特殊的所有制形式，即国有企业并不是完全《公司法》意义上的独立法人，也不可能对其经营的所有重大事项有完全的决定权。下级法院在处理这类破产案件时，势必要考虑最高法院的通知精神。因此为保险起见，银行在向国企贷款时，当要求其提供抵押担保时，如果涉及到关键设备、成套设备和重要建筑物，一定不要忘记要求其提供主管部门的批准文件，以防出现破产时因缺乏主管部门的批准这一程序瑕疵而导致自己不能行使别除权，而影响自己债权的彻底实现。
　　（二）破产程序行政化引起的不良抗辩。政府参与破产程序的色彩过于浓厚，是我国现行破产程序的一大特点。我国现行破产程序不单单是司法性的，它更离不开行政行为的配合。破产程序的主要任务不仅是处置破产财产，而且要安置破产企业职工—后者是由政府来负责的，政府当然就对破产财产拥有了一定的处置权。因此行政规章对破产财产范围的确定在很大程度上就会影响到债权人的利益，银行所享有的别除权在一定程度上也遭到了侵蚀。
　　其典型表现为《企业破产法（试行）》规定“已作为担保物的财产不属于破产财产；担保抵押物的价款超过其所担保债务数额的，超过部分属于破产财产”，而国发（1997 )10号文件规定，进人破产计划的破产企业“以土地使用权为抵押物的，其转让所得应首先用于安置职工，不足支付的，不足部分从处置无抵押财产、抵押财产所得中依次支付”。这就基本上切断了此类案件中以土地使用权为标的物的抵押权的实现途径，形成对该类别除权的政策性不良抗辩。尽管上述规定仅适用于国务院确定的“企业优化资本结构”试点城市内的国有工业企业，但这一规定的政策性导向作用非常明显，且各地法院在审理非试点城市的企业破产案件及试点城市中非国有工业企业破产案件过程中，纷纷套用上述政策规定。这对银行保护其合法债权的实现是极其不利的。
　　但目前银行所能采取的措施只能是选择能够优先受偿的企业财产如厂区外的房产、设备、交通工具、有价证券等作为贷款抵押物或质押物，并依法办妥抵押手续，尽量减少用国有企业的土地使用权作抵押，避免出现企业一旦破产，抵押物难以优先受偿的问题。当然根本问题的解决已是超出了纯粹债权担保制度所能解决的范畴。因为这样的风险已经超出了可由银行自主决策而规避经营风险的范围了。
　　四、结论
　　综上所述，在我们迈向市场经济的进程中，随着银行与企业日益成为独立的市场主体，以及政府与企业的分离，如何在企业破产兼并中维护银行的债权，其意义已经超出了单纯维护银行利益的范畴。因为银行经营的是别人的钱，其债权损失的最终转承者是广大的储户。因此在处理破产过程中所涉及的国家、地方、债务企业和债权人银行的利益的联系与冲突上，让银行过多的承担社会稳定和职工安置等政策性损失的成本，这不仅是对商业银行独立经营权的侵蚀，也是对市场经济下公平清偿债务原则的破坏，这对一个公平诚信的市场信用体系的建立是不利的。
　　也许只有在尊重已经建立的私法债权制度的前提下实现资产优化、债权保护和社会稳定三项价值的平衡才能真正实现我们实施破产制度的初衷，即市场资源的优化配置和良好债信体制的真正建立。