现行《刑法》规定，行为人触犯刑律，犯数罪的，应当实行并罚。数罪并罚也因此成为刑事法理论实践中一个比较重要的问题。从某种意义上来说，数罪并罚，是指人民法院对同一犯罪人所犯的数罪分别定罪量刑，然后根据法定的原则和方法决定合并以后应当执行的刑罚的司法过程。如此，谈到数罪并罚问题的研究，我们势将关注以下的问题：什么是数罪？数罪并罚依据怎样的原则进行？
一、一罪与数罪的区分
刑法理论中有所谓的罪数问题，也就是犯罪的个数或者说单复数问题，它的基本划分是一罪和数罪。由于犯罪的认定是一种对动态过程的事后回放，所以犯罪个数的认定就不像大苹果放在面前数一数那样简单，对它的判断需要明确一定的标准。从最初单纯强调行为、犯意、结果、因果关系等单方面因素的“行为标准说”、“犯意标准说”、“结果标准说”、“因果关系标准说”等等说法开始，在罪数的判断标准问题上，刑法理论逐步开始认同强调综合考察诸因素的“法规标准说”、“广义法律要件标准说”、“犯罪构成标准说”。其中“犯罪构成标准说”尤为前苏联学者和我国刑法理论所主张。
在罪数的判断上，持“犯罪构成标准说”的学者基本认为，应当以犯罪构成的个数为标准确定犯罪的单复数：具备一个犯罪构成的，构成一罪；具备数个犯罪构成的，构成数罪。在此，犯罪构成依然是一个复合的概念，它由行为、结果、犯意等主观与客观因素根据一定的逻辑关系建构而成。具体说来，典型一罪就是，在一个故意或过失的主观心态支配下实施了一个行为从而造成一个结果的情形；而凡是基于数个故意或过失的主观心态，实施了数个行为从而产生了数个结果的，即为典型数罪（当然，理论和实践中都存在着一罪与数罪的不典型形态，比如想象竞合犯的问题、牵连犯与吸收犯的问题，等等，本栏目将在以后的各讲中展开比较细致的讨论）。
“数”者，多也。在刑法中，具备两个和两个以上犯罪构成的，即可称为数罪。如以一例说明之，本刊总第38期所载《以伪造的存单做质押诈骗银行贷款案》即是一个典型数罪的案例。该案中被告人朱成芳14次利用伪造的存单骗取银行贷款近1 300万元，并单独或伙同他人使用伪造的担保函诈骗银行贷款140万元，其行为分别触犯《刑法》第194条第2款规定的金融凭证诈骗罪和第193条规定的贷款诈骗罪，且数额特别巨大，因此法院依法判定被告人犯有金融凭证诈骗罪和贷款诈骗罪数罪，并依法实行并罚。
在法律规定了数罪应当实行并罚的情况下，罪数的区分就成为数罪并罚制度正确执行的基础，否则，“皮之不存，毛将焉附”？
二、数罪并罚的内容与基本原则
（一）数罪并罚的内容
数罪并罚的前提是行为人犯有数罪。数罪又分为同种数罪与异种数罪两类。异种数罪是指性质不同、罪名不同的数罪，比较容易理解，实践中也比较容易把握。同种数罪是指性质相同的同罪名数罪。同种数罪与连续犯是不同的。连续犯是指基于连续的同一犯罪故意，连续实施数个独立的犯罪行为触犯同一罪名的犯罪形态。由于其故意和行为均有极高的连续性，我国刑法理论基本认为连续犯属于处断上的一罪，而不是数罪。举个例子来说吧。如果某银行工作人员在一年之内连续违法向关系人发放信用贷款10多起，并造成较大损失，那么基本上可以认定此人构成违法向关系人发放贷款罪的连续犯；而换一种情况，如果此人在1998年向自己的弟弟发放一笔信用贷款，两年后又给自己参与投资的一家企业发放了优惠贷款，而且这两笔贷款都没有收回来，分别给银行造成了较大损失，由于其行为之间不具有连续性，所以此人构成了违法向关系人发放贷款罪的同种数罪。
对于异种数罪，以及判决宣告以后刑罚执行完毕之前发现的同种漏罪和又犯同种新罪，应当实行数罪并罚，这一点在刑法理论界是没有异议的。但是对于判决宣告以前的同种数罪是否应当并罚，刑法并没有明确规定，理论界也存在一定的争议。对同种数罪并罚持赞同意见的人认为，在某些情况下，不并罚有轻纵犯罪之嫌；而大多数学者认为，同种数罪不必实行并罚。理由在于，我国刑法分则中的绝大多数条文，都针对各具体罪名的情节、数额、后果、次数等不同情况，规定了相应的轻重有别的法定刑幅度；这样，在同种数罪的情况下，根据数罪的具体情况选择适用相应的法定刑幅度或在同一法定刑幅度内选择适用相应刑罚即可，个案公正一般是可以做到的。
（二）数罪并罚的基本原则
确定了罪数之后，对数罪怎样并罚？这涉及到数罪并罚的基本原则问题。综观目前国际上其他国家的刑事立法例，数罪并罚的原则基本上是以下四种：
并科原则，又称合并原则、累加原则、相加原则，基本做法是对数罪分别宣告刑罚，然后对各罪的刑罚直接相加，以相加之和作为应执行刑罚。此原则从报应刑主义出发，强调刑罚的报应和威慑功能；弊在失之过严，而且有些情形之下—比如累加的刑期可能比自然人的生命还长—就显得不太现实。
吸收原则，即对数罪分别宣告刑罚，选择其中最重的刑罚作为执行刑罚，其他的较轻的刑罚为执行刑罚所吸收，不予执行。此原则问题在于，如果普遍使用的话，可能造成一人犯一罪与犯数罪在刑罚上没有差别，客观上轻纵了罪犯，旁观者也难免对刑法的威严产生小视之心。
限制加重原则，指对数罪分别宣告刑罚，然后在宣告的数罪的最高刑期之上，总和刑期或一定限度刑期之下，决定应当执行的刑罚。这一原则在很大程度上克服了并科原则和吸收原则的缺陷，威慑功能与“给出路”政策并重，既不失之过严，也不至于处刑过宽，并且具有相当的灵活性，因而为大多数国家所采用。但需要注意的是，限制加重原则的适用也是有其范围的：对于数罪中有死刑或无期徒刑的，此原则就不好适用。
折衷原则—如果有机会细细回溯刑事法的历史，我们可以有一个十分有趣的发现：在不长的现代刑法发展过程中，有多少个理论问题的解决都是从极端走向调和！尽管现实理论的平庸让人缅怀那个片面孕育深刻的时代，但是我们又不得不承认，妥协往往是解决问题、达到和谐的最有效率的选择。让我们把话题重新回到折衷原则上来吧。所谓折衷原则是指区分数罪中各罪所判决的刑种的不同，分别适用并科原则、吸收原则和限制加重原则。此原则扬长避短，适用面广，因而为世界上大多数国家所采用，我国亦不例外。
根据我国《刑法》第69条的规定，数罪并罚折衷原则体现于以下三个方面：
（一）对数罪中有一罪被判处死刑或无期徒刑的，采用吸收原则，只执行死刑或无期徒刑。
（二）对数罪被判处的同种有期自由刑，采用限制加重原则，即应当在总和刑期之下，数刑中最高刑期之上，酌情决定应执行刑罚，但总和刑期管制最高不得超过3年，拘役最高不得超过1年，有期徒刑最高不得超过20年。
这里一个比较特殊的问题是，对于数罪被判处不同种有期自由刑的，应当如何处理？对此，刑法没有明确规定，理论界也在“折抵说”、“吸收说”、“分别执行说”之间论辩不休。司法实践的做法是，依据最高人民法院在1981年发出的一个批复采用分别执行的方法。这种做法不但颇遭垢病，甚至连法律依据本身的合法性都受到质疑。
（三）对数罪中有判处附加刑，主刑与附加刑的并罚采用并科原则。但是对于数个附加刑本身的并罚又应当区别两种情况分别对待：其一是对不同种附加刑的并罚，一般采用并科原则；其二是对同种附加刑的并罚，采用限制加重原则。
三、数罪并罚的适用及方法
如前所述，《刑法》第69条规定了对判决宣告以前已发现的数罪，适用数罪并罚原则一般方法的要求。此外，由于数罪可能发生或被发现在刑事司法程序的各个阶段，比如在刑罚执行期间、缓刑考验期、假释期间发现原有漏罪或再犯新罪的情形，因此在不同情形之下适用数罪并罚原则的方法又应当有所区别。
（一）一般方法
具体指《刑法》第69条规定的并罚方法。它适用“判决宣告以前一人犯数罪”的情形，以及罪犯在缓刑考验期内再犯新罪和发现漏罪的情形。
（二）“先并后减”的方法
根据《刑法》第70条的规定，“先并后减”的方法是指在数罪并罚中，先将数罪所分别判处的刑罚依据数罪并罚的一般原则合并，然后再将已执行的刑期折减新判决确定的刑期；仅适用于“判决宣布以后，刑罚执行完毕之前”以及假释考验期内发现漏罪的情形。
（三）“先减后并”的方法
根据《刑法》第71条的规定，“先减后并”方法的具体操作是，先将已执行刑期折减原判决确定的刑期，再将原判决折减后的剩余刑期与新罪判决刑期按照数罪并罚的一般方法合并。此方法适用于“判决宣布以后，刑罚执行完毕之前”以及假释考验期内再犯新罪的情形。
“先并后减”的方法与“先减后并”方法的区别在于，在各罪所判刑罚相同的情况下，适用后者比适用前者所得出的实际执行刑罚可能更重，但不会更轻。因为在适用“先减后并”方法情况下，实际执行的最低刑期限度，可能提高；而最高刑期限度，可能超过数罪并罚法定最高刑期的限制；而且越接近原判决刑罚执行的终结，“先减后并”方法的适用越严厉。
“先并后减”的方法与“先减后并”方法的确定显示了一个刑事政策的价值取向问题。所谓“漏罪”是指在原判决宣告之前就已经发生，但是未被发现的罪行。虽然漏罪的存在暴露出行为人没有如实供诉的一面，但趋利避害乃是人的本能，而且法律规定任何人都不必自证其罪，因此行为人的做法亦在情理之中。法律不外人情，此时只需要依法追究责任即可，不必额外加重其刑事责任。而在刑罚执行期间再犯新罪性质就不同了。行为人在接受改造的过程中尚能再次犯罪，不仅说明其主观恶性深，而且其人身危险性、再犯可能性显然更大，因此重罚成为必要。“先减后并”方法的适用在一定程度上将有利于对服刑罪犯的威慑，从而有利于目的的实现。
2001 > 2001年总第43辑