（在上期中，我们编译了“艰难的‘政策’选择”前三部分，即“未予行动”、“功课和查问的范围和深度”、“参加会议”，接下来进行第四部分。）
四、艰难的“政策”选择
（四）信任（Reliance)
独立董事们可以安全地倚赖（safely rely upon）公司经理、雇员、会计人员、工程师以及他们有理由认为值得信赖的专家咨询人员。引入外部专家意见，有助于防止责任在董事会中传染（preventing an epidemic of li-ability in the board room)。这一点应无疑义。
但是，另一个问题却远未达成共识：董事间的相互信赖问题。举例来说，在某公司的一次董事会上，独立董事X问另一独立董事Y，“如果公司从事交易A，在审计上（auditors）会不会有什么问题？”Y是大家公认的在审计方面最具有权威的董事（他可能还是审计委员会的成员，他答道：“X董事，你放心，绝没有问题。”这样，董事会议题就转到其他方面。在现实中，已形成这一非正式的做法（informalway)，也就是说，团队服从于他们自己内部信赖的专业知识和判断。
这种信息交换行为是否达到了法律明确规定（legally ar-ticulated standards）的“询问”(inquire）标准？如果答案是否定的（至少一些评论家会这么认为），那么势必造成法律和现实的剧烈冲突。在现实中，任何团队的决策程序，都应当建立在一种底质（substrate）之上，那就是互相联结的、非正式的委任和服从（interconnected informal dele-gation and deference)。在董事会中，任何董事都可以问任何问题，但如果对于回答，它既不信任，也无以反驳，那么，董事会作为一个决策机构（decisional ap-paratus)，它已经陷入病理性的瘫痪（pathological collapse）之中。
董事会中应存在“特别的”、“非正式”的信任义务，在这一义务下，其他人可以相信某一或某些成员，他们被公认为在某一方面具有突出的专业知识，而且敢于回答说“我不知道”。
因此，董事会的决策过程确是因人而异、因事而异、因时而异、因问题而异，与一些法官和律师所考虑的情形，可谓大相径庭。
（五）判断（judgement)
公司中的董事，在某种程度上类似于政府高级官员，左右他们作出决定的因素往往是多重的。试图回到当时的情境以评估（evaluate）某一特定的判断，其结果却常常是扭曲了现实(distortion of reality)，因为同样的情境无法再现。
在董事会议中，如果经理提出议案时作了充分准备，而且赢得了大多数董事的支持，少数持否定意见的董事最终也会放弃主张，他会这么想，或者在董事会上大声说：“我不赞成这个建议，如果将钱用在别的地方，可能会好一些。但我也可能是错误的，所以我尊重其他同事的意见。而且，是总经理，而不是我们，要负责整个项目的成功运作。所以我不投反对票。”言外之意，他反对这个方案，而且已提请经理注意。如果项目失败，经理势必失去他的信任。
再举一例。一董事强烈反对某一项目，但CFO却坚持不让，在此情况下，董事会考量再三，认为撤换CEO引发的震动(disruption）给股东利益带来的风险，要大于实施项目失败所带来的风险，在此情况下，董事往往不作为（nonaction)。凡此种种，再加上企业管理风格、企业形象、行事方式都各不相同，这更使法院在裁断前颇费考量。
（六）突发性的注意强度（Spasmodic Intensity of Atten-tion)
不仅公司各不相同，而且，同一公司的不同时期，独立董事的注意程度也有相当区别。在公司正常运作期间，一切风平浪静，独立董事通常只是例行公务，对管理层充分信任，并自甘接受其安排（willing to be led),,而一旦公司风起云涌，业绩下滑，董事会将警醒过来，频繁出招，不断抛出问题，偶尔还行使否决权，甚至免掉CEO。一旦来了狂风暴雨，董事会将竭尽全力，投入大量的时间和精力，研究对策。俟后，雨过天晴，云开见日，董事会又恢复监督常态(watchful mode)。
五、独立董事的实证分析
(Empirical Studies ofBoards of Directors)
Myles Mace教授在其报告《董事：神话与现实》(Directors:Myth and Reality) (1979）中指出：
大多数都未能如同理论上所说的那样，发挥相应的功效：
1．独立董事极少挑战(challenge) CEO，也从不主动挑战争端，特别是在一种注重精诚团结（collegiality)、力求避免争议的公司文化中。
2．独立董事很少能够有效地指导（monitor）公司运作，因为他们往往只得到有限的信息。
3．独立董事在履行职责方面投入时间不够，尽管有时能够给公司带来专业才能与特殊视角。
4．独立董事不愿撤换CEO，不论CEC〕表现如何低能，只有其突然死亡时，独立董事才提议补充人选。
因此，在当时，独立董事充其量只是公司圣诞树上的装饰品（as little more than “attractiveornaments on the corporateChristmas tree”）。
10年之后，时过境迁，独立董事发生了可观的变化。
Jay W . Lorsch教授和Eliz-abeth Maclver教授在对通用、IBM、柯达、联邦快递的独立董事进行调查后，完成了一份名为《小卒子还是实权派（Pawns。Potentates)：美国公司董事会的现状（The Reality of America'sCorporate Boards 1989)》的调查报告。
该报告认为，独立董事已经更多地介入了公司事务，其原因有：其一，经理受贿或挥霍公司资财现象愈益普遍；其二，经济发展，机构投资者（institutionalinvestors）大量出现，对独立董事介入公司运营带来了压力；其三，担心承担责任的心理，使其更加认真地履行职责；其四，独立董事得到更多的信息，如前次会议的备忘录（minutes)、下一次会议的议程（agenda)、公司财务状况的陈述，经营管理的建议等，无论在数量还是在质量上都较以往有了相当大的提高。
另外，该报告还认为，独立董事对公司事务的介入，呈现出了以下几个特点：
第一，不仅限于任免人员，还触及公司扩张战略的决定，如进入新的市场，开发新的产品，这些传统上属于经营管理人员的领域；
第二，几乎所有的董事都认为，公司行为不仅应当合法，而且应当合乎道德。他们也都认为，公司的经营管理还是应由CEO和其他高级管理人员负责，但他们比以往更愿意对其决定提出挑战，当然，大多数董事仍然愿意私下与CEO交换意见。
第三，一些董事认为公司应当本着“股东利益至上”，而另一些董事则认为公司应当兼顾其他利益。一些董事认为，公司可只考虑现在股东的利益，而一些董事则认为更应考虑公司的长远利益。
最后，报告指出，独立董事出任的动力主要有两方面：第一，学习和增加商业经验，有助于其管理好自己的公司；其二，增加社会和专业声望（social andprofessional prestige)。但他们不愿任职过多，原因在于精力有限、会议时间冲突、利益冲突等。
上述报告是对General Mo-tors， American Express， West-inghouse， Kodak， and IBM WTBM调查后作出的。
六、独具一格的密歇根州公司立法
密歇根州的独立董事制度很有创意，密歇根州公司法第450条规定，独立董事由股东选任，而不是由董事会指定。经选任后，董事会或股东可以指定独立董事，但其必须符合独立董事最低限度的条件。如后来该独立董事无法保持其独立性，则股东会和董事会都可撤销这一指定。
为保证其能力，独立董事必须至少具备5年的商业、法律或财务方面的经历，另外还须符合一些消极条件，如不是该公司或其关联公司的管理人员或雇员、未与该公司发生超过价值10万美元以上的交易等。
另外，颇值一提的是“反腐蚀独立性”(counteract the ero-sion of independence）的条款，即独立董事不能在该公司担任董事一职超过3年，不管是独立董事还是执行董事。这是为了避免其与公司管理层朝夕相处，感情影响了理性决策，甚至狼狈为奸，最终“腐蚀”了其独立性。独立董事任职逾3年，可以继续留任，但会丧失其“独立地位”(in-dependent status)。
似乎是作为报偿，独立董事可享有其他执行董事所不得享有的权利：
第一，密歇根州公司法要求，对于独立董事审批（ap－prove）的交易，在审查时应当宽松进行（scrutinize less closely)；
第二，对于被诉的董事报酬偏高案件，只要该报酬是经独立董事审批的，就应获得相当的尊重；
第三，独立董事可以撤销由股东代表公司提起的派生诉讼(derivative suit)；
第四，公司可以支付独立董事额外的报酬，以及花费的补偿；
第五，法律授权独立董事与股东直接接触，而由公司承担其费用。这样，独立董事就有机会将他与董事会意见不同的情况公诸于众，从而增加了其影响力。当然，这样做的目的并非根本改变整个公司的运作方式，而是增加一扇对外的窗口和意见上达的途径。
2001 > 2001年总第43辑