第八讲 什么也没干？

　　一、两种“什么也没干”
　　前些年，对一件事的讨论，大家弄得沸沸扬扬。说的是某日某小孩在河边玩耍，一不小心掉进河里。年轻的母亲不识水性，力壮的父亲不在身旁，都无法救助。母亲苦苦哀求，围观人虽多，但无人有意做英雄。此时，一血气方刚小伙应声而出，答应下水救小孩，但是前提是先收到1000元的酬金。这种事不算稀奇。我平时看报纸不多，相似的报道也先后读到若干次。围绕此事展开了诸如伦理道德、法律人情等的探讨。事实上，法律没有也不可能强制约束大家去做英雄。除了谴责落井下石者，唏嘘世风日下之外，大家也无可奈何。这小伙不可能因此而蹲上几年的班房。这里的理由应该是，这小伙什么也没干。
　　什么也没干，是否都可以成为远离法律责任尤其是刑事责任的理由？我们再看个事例。老张，是某国有大型商业银行某地营业部主任；小李，是该部信贷员，精明能干，深受老张赏识。某日，小李的哥们大王宴请小李。酒过三巡之后，大王诉苦，这年头生意难做，欠人家的钱，别人追得紧，人家欠自己的，又追不回来。这种情况若在平时应付应付也就算了，可是恰好现在有个机会转手一批货，只要有个百把万现金的，用上一个月，20万也就到手了，请哥们你喝酒也就不用这么寒碜了。哎，真烦！小李一听，鼻子一酸，大腿一拍，哥们你的事就是我的事，明儿个到我的办公室，不就百把万吗，我来摆平！大王听了，酒劝得更勤快了，多说了几句贴心话，临别时还重寄语，语中有誓两心知。事不宜迟，第二天，大王拿了房产证明到小李处办贷款。小李看了看房产证明，就初办了贷款协议。大王说，哥们你还是去看看我的房子是不是真的，小李说，我信不过哥们你那还能信谁？说罢，将协议送到了老张的手上。老张听说是自己爱将的哥们的事，二话没说，啪的一声，把公章给盖了。大王喜笑颜开地将100万弄到手了。以下的故事遵循一般的套路：大王的房产是子虚乌有的，那100万同他一起消失了。
　　对大王的处理，诸位想必是比较清楚的。《刑法》第193条关于贷款诈骗的规定够他受的。老张和小李造成了银行100万的损失也是事实，他们必然受到处罚。可是对他们怎么处罚？依据何在？针对同样的没有实施积极的行为，漠视小孩生命的人仅仅遭受道德舆论的谴责，而造成金钱损失的人却可能接受法律的制裁，而且很可能是作为极端的刑罚制裁。小伙子、老张和小李的差异在哪儿？这，恐怕还得用上不作为理论的说法。
　　二、《刑法》上的不作为
　　在系统讲述不作为理论之前，我们先举个感性的例子来说一说。大凡对中国历史稍有了解的人都听说过秦朝的“连坐”制度。连坐是一种法律制度，大意指如果邻里对犯罪事实隐瞒的，最后要受腰斩的刑罚（《史记》有记载：“令民为什伍而相牧司连坐。不告奸者腰斩，告奸者与斩敌首同赏，匿奸者与降敌同罪。”）。为什么百姓对邻里犯罪不告官府就要遭受腰斩的刑罚呢？因为律法的制定者认为百姓有这种义务，而且达到了非做不可的地步。那为什么只有邻里才有这种义务呢？其中最主要的原因是邻里相邻不远，立法者推定他们对隔壁人家的事情可能知悉。因而百姓应尽的义务和可能知悉邻里的犯罪成了遭受腰斩的理由。现代意义上的不作为理论，也有相当的含义。它是指行为人负有实施某种积极行为的特定法律义务，并且能够实行而不实行的行为。
　　行为者的行为可能构成刑法意义上的不作为，首先得基于他（她）身负的法律义务。这种义务的存在使得行为者必须在特定的场合实施特定的行为，否则就变成了不作为犯。在我国，行为者相关的法律义务包括如下几种：
　　第一，法律明文规定的义务。这里的法律包括任何具有国家强制力的法律规范，当然这种法律规定的义务只有进入“刑法”的视野才会在不作为理论上有意义。如我国《宪法》和《民法》都规定了相关的人具有育幼养老的义务，“刑法”基于这些规范进一步作了认可。因而如果有人胆敢藐视法律，遗弃老幼情节严重的就会构成遗弃罪。
　　第二，职务或者业务要求的作为义务。上述的法律明文规定的义务具有普遍性，而这里所指的职务或业务要求的作为义务则具有身份性。也就是只有特定的身份的人才具有的义务，也即所谓的职责。这种职责是被具有这些职务或从事这些业务的人所熟知的，因为熟知职责是取得相关职务或进入相关业务领域的首要条件。这些职责因行业差异而有所别，比如邮电人员就得按时办理邮寄业务，商检人员就得及时对商品进行检验以避免货物积压、毁损，公安司法人员就得积极同犯罪分子作斗争等。
　　第三，先行行为引起的义务。上述两种义务对于相关人而言是一种常态性的义务，只要他（她）是某个国度的公民或具有相应的职务或从事相应的业务，就有相应的义务。而先行行为引起的义务是一种特例，是针对特定人在特定场合的特定行为而言的。这种先行行为包括合同行为、自愿行为等。举一个例子可以说明合同行为和自愿行为产生的义务。对于保姆和东家而言，保姆照顾孩子以免其受到伤害是一种因雇佣合同而生的特定义务；对于邻里而言，自愿携带邻居家的小孩到河边玩耍就即时产生了因这种自愿行为而来的保护小孩的特定义务。
　　上述三种义务构成了行为者不作为的可能理由。构成不作为犯的另一条件是能够履行这些义务而不履行，即不作为实际上是能为而不为。能够履行是一种可能性，在实现中有无数的表现形式。因此理论上以排除可能性来明确不作为犯的免责理由。一般认为以下几种情况就表明当事者不具有履行可能：(1)没有作为能力，如因昏迷、麻醉、抽搐，或者肢体为其他外力所强制；(2)生理上的缺陷，如聋哑或其他残疾；(3)空间上的限制，如上文中提到的落水小孩的父亲就是因为空间上的限制—不在现场而无法得知自己孩子落水—而无法履行其义务；(4)欠缺救助所必须的能力、经验、知识或工具等，如小孩的母亲缺乏游泳的知识和能力，故而无法履行其能力（参见陈兴良著：《刑法适用总论》（上卷），法律出版社1999年版，页276)。法律以这些不可能的因素排除当事者的责任，体现了法律制裁的一个原则—法律不应当强人所难，逼迫公民实施不可能的行为。行为者在具有这些义务的前提下，同时具有履行这些义务的能力而没有履行，就具备了成为不作为犯的所有条件。
　　三、对上文两种“什么也没干”情况的解释
　　有了不作为理论这个依据，上文的两种情况就不言自明了。不救人的小伙子如果排除了两个理由—他将该小孩带至河边或他的职责有保护人们生命财产的义务—就理所当然地排除了遭受刑罚的可能（抢救落水的小孩是一种善良的社会风俗。因善良社会风俗而产生的道德伦理义务是否构成不作为的义务是有争议的，就中国目前《刑法》而言，这一点并没有被《刑法》所采纳。）。小孩的父母也因不具有履行义务的可能性而免除了处罚。老张和小李则具有特定的身份，都是国有商业银行的工作人员。作为信贷员和主管的领导，他们因这种身份而附随产生了审核贷款人证明文件真假的义务。这种义务就是上文所说的第二种义务—职务或者业务要求的作为义务。小李基于对哥们的信任而在能履行审核房产证明真假的情况下懈怠履行这种义务；同样，老张因为对部下的盲信也懈怠履行审核义务。这样，具有特定的身份义务且在能够履行义务的前提下没有履行这种义务，使得老张和小李成了不作为犯。
　　对不作为犯的处罚，依据的依旧是《刑法》分则的具体条文。对于老张和小李这种情况，《刑法》第167条有规定：“国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重的不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的，处以三年以下有期徒刑或拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。”高人民法院的司法解释将该条罪名归纳为“签订、履行合同失职被骗罪”。
　　不作为理论对义务的分类体现了义务的层次，也就是义务有高、低级的差别。除恶扬善、救死扶伤、毕生去爱一个人等都是一种愿望义务。实施了愿望义务是一种美德，是一种理想。没有实施它，并不能因之而将行为者绳之以法。不去做恶人、做好自己的本职工作是一种底线义务。底线义务是为法律所保证的，没有履行底线义务的人必将受到法律的制裁。不作为理论中的义务就是一种底线义务。同样，推而广之，银行业务中的职责义务也有级别之分。并非违背任何一种义务即将遭受法律制裁，刑法规制的也是职务和职业活动中的底线义务。所以在法律看来，如果没有履行底线义务，那么这就意味着干了些什么，而不是什么都没干！