第九讲 上市公司关联交易中银行债权的保护（上）

　　
随着商业银行贷款业务的日益市场化运作，客户的资信状况与商业前景将成为银行考虑是否给予贷款的重要考虑因素。由于历史和现实的原因，国有企业仍是商业银行主要的客户来源，但面临目前国有企业普遍质量不高的情况下，就出现了银行“惜贷”现象，也就是尽管银行拥有资金，但如果衡量风险收益的结果是贷款收不回的风险要高于不贷款的损失，那么银行宁愿选择缩小贷款规模。但另一方面，银行对上市公司的授信政策却非常宽松，其原因在于在目前上市资格本身相对稀缺的背景下，上市公司本身就意味着较好的资金流动性和安全性。但由于我国的上市公司大部分是由国有企业改制而成，原国有企业一般将自己的优质资产剥离上市，而自己则成为控股公司。在目前证券市场的法律监管相对薄弱的情况下，上市公司的独立性和资产的完整性就可能遭到其控股公司的侵蚀，进而使得上市公司的资产状况迅速恶化，从而威胁到银行债权的安全。而关联交易往往成为控股公司对其上市公司进行资产侵蚀的重要手段，因此在这一讲和下一讲里拟对这种情况下如何对银行债权予以保护的问题进行探讨。本讲将主要对关联交易的产生原因和危害进行介绍，为下一讲对阐述银行防范关联交易的法律措施奠定基础。
　　一、控股股东为何以关联交易损人而自肥？
　　在讨论如何防范关联交易以保护公司债权人的利益之前，有必要了解关联交易为何会在上市公司及其控股股东之间发生，控股股东损人利己的产生根源在哪里。从根本上来讲，这是由于公司制度的股东有限责任和公司独立人格的法律设计权义制约机制失衡的结果。
　　具体而言，公司的法人性或者说股东的有限责任制度必须建立在公司与其股东在财产、财务和人事上真正分离的基础上，不分离或者形式上分离实质上是不分离，都将影响公司的独立性或法人性。但在实际的操作中，一是当公司依照公司法的要求贯彻分离原则时，公司的股东尤其是对上市公司拥有直接支配权的控股股东是进行人格分离的直接实施者，这就存在着控股股东通过其董事、经理作为其代表，滥用支配权而进行不当关联交易的可能性；这时如果没有相应的约束机制，这种可能性就具有了现实性。这时上市公司的独立人格只不过成为控股股东与其子公司实际上人格混同的遮掩面纱而已。二是公司法人制度中潜藏着一种“道德风险”，这种“道德风险”来自于股东有限责任制度本身。因为，股东仅对其投资行为承担投资额之内的风险，这意味着无论投资风险有多大，股东承担的部分是不变的。因此，这可能会诱导股东毫无顾忌地选择收益高而风险大的行为。具体到本案而言，控制股东为了自身利益的最大化，滥用上市公司的独立人格，实施诸如关联交易、抽调资金、人事交叉、业务混同等直接操纵行为，进而损害到子公司的债权人利益，也就不足为奇了。
　　二、一个案例—关联交易把银行套牢了
　　让我们具体到一个案例来看一下控股股东的“道德风险”对银行债权的实际危害，上市公司M向银行A申请了一笔贷款，其控股公司H为保证人。后贷款到期银行要求M偿还贷款，却发现M的资产状况迅速恶化，已濒临破产边缘，其原因是M与其控股公司进行了多项关联交易，包括对H的多项借款提供担保，使M承担了大量的或有债务；A银行的部分贷款亦被H挪用，同时在多项买卖和服务合同中H又拖欠M钱款，形成大量应收款项，致使M发生了严重的流动资金危机，已无力按时偿还A银行的到期贷款。而当A银行转向H要求其承担保证责任时，却发现H已将其资产大量转移，只剩下一个空壳，并已被法院宣告破产，但其间银行却并未收到任何关于破产申报债权的通知。A银行的这笔看似万无一失的债权转眼间成了悬账，凤凰不知何时变成了山鸡，银行却被套牢了。
　　在讨论银行A在此情况下可兹寻求的法律救济途径之前，我们先来看一下法律对关联交易的定义，根据上交所和深交所2001年最新修订的股票上市规则，“上市公司关联交易是指上市公司及其控股子公司与关联人之间发生的转移资源或义务的事项”，而关联人是指(1)一方有能力直接或间接控制、共同控制或对另一方施加重大影响；或（2）两方或多方同受一方控制（参见1997年5月财政部颁布的《企业会计准则—关联方关系及其交易的披露》）。具体到本案，控股股东是上市公司的关联人，它所进行的关联交易是不当的，因为它滥用了其在上市公司中的优势地位而影响了交易的公平进行，例如以不合理的高价将其产品或劣质资产出售或置换给上市公司，换取上市公司的现金或优良资产；或者以不合理的低价从上市公司购买产品或资产，甚至不支付价款，致使上市公司应收账款不断增加、资金被长期占用，同时让上市公司为其提供担保，导致或有债务的累积。这直接导致了上市公司资产的恶化，进而给上市公司的债权人权利带来严重威胁和损害。
　　针对上述上市公司的控股股东滥用其优势地位而采取的种种不当关联交易，银行所能采取的防范和救济措施主要是针对上市公司的担保行为和相关关联交易信息和行为的知悉和监控。下文将详述。
　　三、上市公司可否为其股东提供担保？
　　根据我国《公司法》、《担保法》及相关司法解释的规定，公司的董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保，违反此规定提供担保的，担保合同无效。该种规定是为对公司担保行为的一种限制性规定，即公司不得违法为股东提供担保，这种限制性规定当然适用于上市公司。
　　但上述规定中所指的“董事”是否包括法人是不清楚的，但具体到上市公司而言，中国证监会对上市公司为他人提供担保问题作出了更明确的规定，明确要求上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保。很明显，中国证监会对上市公司为他人提供担保问题规定得更严格，不但明确禁止上市公司为其股东提供担保，而且禁止上市公司为股东的控股子公司、附属企业或者个人债务提供担保。这些规定对规范上市公司行为，排除控股公司滥用其优势地位损害银行等债权人的利益提供了直接的法律依据。尽管证监会的规定只具有部门规章的效力，但当实际的诉讼发生时，法院是可将其视为主管部门的有权解释而确认相关担保合同无效。另外，证监会的规定保护的直接对象是证券市场上的大众投资人，违反规定的上市公司和直接责任人受到的也是行政处罚，但这在间接上也保护了银行债权的安全。
　　在证监会的关于担保问题的通知中，还规定了股东大会或者董事会对担保事项做出决议时，与该担保事项有利害关系的股东或者董事应当回避表决。这就从决策层面上隔离了控股股东对上市公司决策的干预和控制，保证上市公司即使在为非关联方提供担保时，亦能保证该决定的正常商业性。这亦是对上市公司控股股东行为的重要约束。
　　但从直接保护银行债权的角度出发，银行应在合同中将不为关联人提供担保作为借款人的义务之一，如果借款人违反了该项义务则银行可要求加速贷款到期而提前收回欠款，使自己获得对借款人担保行为的直接监控权。这是因为尽管法律规定上市公司为其关联人担保是无效的，但这种无效的主张权在借款人而非银行的手中，在上市公司缺乏独立决策权的状况下，是很难期望其能主动去主张担保无效。另外，即使这种担保行为被认为无效后，如果上市公司对此有过错，仍需对合同的无效承担赔偿责任，这对银行的债权仍然是严重的威胁。所以将上市公司的法定责任也规定为合同责任，至少可使银行获得法律救济的主动权。
　　另外，超出本案的另一种情形是银行贷款给上市公司关联方的控股企业，而由上市公司作为担保人，如果银行在接受担保时就知道担保人是借款人的子公司，银行的债权担保就有因该种担保行为的无效而落空的危险。这是因为法律规定如果保证合同无效，即如果银行明知担保人为关联担保，却仍然接受，那么保证人的担保责任就可以免除，这时银行就得承担担保无效的风险。鉴于此，银行在审查担保交易时，必须考虑双方是否存在关联交易的相互担保，从而确保借贷资金的安全性和获利性。
　　（未完待续）