股东会召集制度

　　正义，作为古老而持久的法律价值，“被宣布为法律本身的救世主思想”，数千年来一直为人们所苦苦追求。公司法作为市场主体的基本规则设计，也以“股东平等”的独有理念，努力诠释着“正义”这一制度性价值。通观各国公司法，除了大量的实体性规定外，还有相当部分的程序性规范，后者充任了实体权利的载体，与其一道扛起了“股份民主”的大旗。
　　但在我国，“重实体、轻程序”素为立法传统，我国公司立法是否能够游离其外？从本期开始，我们将分数期探讨我国现行公司治理结构中的程序性问题。
　　其中，股东会召集制度完善与否，直接关系着股东权利和公司利益，称其为公司治理中的“奠基之石”，毫不为过。
　　一、召集条件的规定：效率与公平的考量
　　作为公司权力源泉的股东会，顾名思义，其“旨意”当然须通过“会议”而形成。于是，何时必须（或者能够）“开会”，就成为必须先期解决的问题。
　　股东会不能常开，原因有二：第一，费时费力。公司、特别是开放式公司的股东成百千升，甚至数以万计，而且往往散居各地，要济济一堂，绝非易事。光会议通知的发出、议案的准备就够公司管理层头疼的了，更别提公司经营成本的增加了；第二，“远水解不了近渴”。商场如战场，面对稍纵即逝的商机，任何延误都会酿成追悔莫及的遗憾。股东会召集和形成决议的繁琐，与“兵贵神速”经营理念的内在冲突，决定了它不宜充任公司的日常管理机关，股东会因此无法常开。
　　但是，股东会又不能“长”（常）不开。原因也很简单：其一，董事、经理负责公司日常运营，时时面临公司利益与个人私利的权衡，乐观地说，他们也许能够经常性地保持前者的胜利，但期待他们永不“损公肥私”并不现实，否则，制度本身存在的价值，将面临尴尬境地。所以，在必要的时候，股东们仍然要坐下来，形成决议，“开掉”几个董事、经理什么的。其二，董事、经理等管理层，说到底还是为股东打工的，日常的事务，“老板”放手由他们去做，但遇有公司合并、分立等大事情，“老板”岂能不过问？
　　因此，在股东会“不常开”和“长不开”之间，各国公司立法都必须寻找一个平衡点。殊途同归，各国毫无例外地采取了“股东例会”结合“临时股东会”的形式。
　　二、股东例会，过分延宕，将“无以为例”
　　先说股东例会。不少人将其称为“股东年会”，可能有失妥当，因为有些国家公司法规定，股东例会一年两次，在这种情况下，称其为“年会”，在概念的外延上恐怕会有些问题。
　　股东例会，各国多规定为一年一次，在召集条件上并无特别规定，而且它的召集时间都由各公司章程自行规定。区别仅在于，董事会过分迟延召开股东例会时，一些国家的公司法提供了救济措施。如英国公司法规定，若公司拖延股东例会，贸易部可根据公司任何股东的申请进行召集，并规定凡贸易部召集的股东会，只需有一名股东或其代理人出席即可生效。
　　我国《公司法》要求股东大会每年召开一次，一般应在每一会计年度终结的6个月内召开。但未规定在董事会不遵守法定期限召集会议时，其他利益主体有何救济措施，在实践中已产生了许多问题。故有文章建议，应借鉴外国立法，增加相应规定，将证监会设定为受请求召开股东会的机关。笔者认为，长期以来，我国一向缺乏“公司”精神，政企不分积弊尤深。而证监会系政府对证券市场的监管部门，如实施该建议，则难免形成监管者主持召开被监管者股东大会的情形，“政企不分”之尴尬，不难想见。再则，考虑到证监会分支机构的设置状况，这一“任务”似乎也过于繁重。如将法院设定为受请求机关，从而将相对中立的司法救济引入公司的治理，倒是个理想的选择。当然，法院的司法中性也应当增加，而不能沦为国有股东或国有控股股东的代言人。
　　三、临时股东会，立法体例的选择
　　公司遇到急迫、且不能由公司管理层作出决定的事情时，须召开股东会，相对于股东例会，它被称为临时股东会。
　　临时股东会议决事项，从各国规定来看，有两类：一类为事关公司重大利益的问题，如公司合并与分立、注册资本增减、章程变更等；另一类是特别事项，如董事竞业许可、董事与公司的交易等不宜由公司经营管理层决定的问题。
　　在立法技术上，有四种类型：一为德国式的概括立法型，即只是规定必要时可召集股东临时会，而不具体列举条件，与德国类似的有奥地利、瑞士、比利时等国。二为英国式的概括加列举式立法，除规定公司可于必要时随时召集股东大会外，同时列举召集临时会的常见事项，与英国相类似的有日本等国家、和我国台湾地区。三为法国限定列举式，明确规定出现特定情况时，必须召集股东临时会才能决定，股东临时会决议范围的事项，股东大会无权作出决议，与此相仿的有意大利等。除此以外，美国标准公司法独树一帜，即只规定召集人而不规定具体的召集条件，从而在事实上将是否召集临时股东会，留给召集权人判断。
　　我国采取了哪种立法体例呢？为下文论述需要，姑且将原文照录如下：《公司法》第104条规定，有下列情形之一的，应当在两个月内召开临时股东会：(1)董事人数不足本法规定的人数或公司章程所定人数的2/3时；(2)公司未弥补的亏损达股本总额1/3时；(3)持有公司股份10％以上的股东请求时；(4)董事会认为必要时；(5)监事会提议召开时。
　　可见，我国的立法例与前述四种类型都各不相同。类似于英国，但又缺少英国立法的概括性规定；类似于法国，但区别在于我国临时股东会的议决事项，股东例会也能决定。
　　的确，笼统地对前述立法例作出评判是相当艰难的，处于时空迥异的今天，我们几乎不可能回复各国当时特定的立法场景，目前惟一能做的，恐怕只是检讨我国的立法得失，考虑今后的政策取向。
　　应当认为，从表面上看，我国临时股东会的召集条件还是相当灵活的。除规定董事人数减少、公司亏损增加两项为法定事由外，还规定了一定数量的股东提议、董事会“自由心证”、监事会提议等都可使临时股东会举行。但仔细考察之下，却发现股东和监事会在这方面的权利，实则已被架空，这就涉及另一个问题：谁有权召集临时股东会？
　　四、召集权利的归属：不能画饼充饥
　　董事会召集股东会作为一项原则，具有悠久的历史，它是与董事会在公司机关中的地位密不可分的，没有谁比它更了解公司的需要，也没有谁比它更方便行使召集权。故而各国也几乎无一例外地坚持了这一原则。
　　有原则必有例外。前面说过，临时股东会的一项职能便是监督、制约甚至罢免董事、经理等管理人员，审议董事竞业许可、自我交易等异常事项。没有谁愿意画地为牢、给自己套上“紧箍咒”、更没有谁自甘被“炒鱿鱼”，管理者们在本质上，都是股东会、特别是临时股东会的厌恶者，在此情况下，期待他们主动召开临时股东会，在一定意义上，无异于痴人说梦。
　　对此，法律的解决之道是另辟蹊径：其一，赋予监事会召集权。德国公司法规定了监事会应在公司利益需要时召集股东大会的情形，我国台湾地区“立法”也规定，监察人认为必要时，得召集股东会或应法院之命召集，监察人不遵者，课20000元以下罚金；其二，赋予股东自行召集权。在《立法例》上，股东的此项权利一般是作为少数股东权（即只有超过一定比例的股东才能享有的权利）规定的，如美国模范公司法规定，代表公司股本10％的股东，在特殊情况下可召集股东大会，法国的比例与此相同，德国、奥地利则规定为5%，日本和我国台湾地区是3%。
　　相形之下，我国《公司法》的规定是过于粗漏了。监事会只有“提议权”，召不召集还是由董事会说了算。按照法律规定，在监事会提议后，董事会在“2个月内”应当召集临时股东会，但董事会不召集股东会又当如何？监事会自行“召集”临时股东会，又没有法律效力。
　　另外，更要命的是，“2个月”，可能只是短短的一瞬，但对于公司而言，任何延宕都意味着公司利益和股东权益的丧失。可考虑的解决方案有两条：其一，规定经监事会提议，董事会在合理期限（宜规定为5天）未召集（不同于“召开”，召集只意味着开始筹备）临时股东会的，监事会可自行召集；其二，直接赋予监事会召集临时股东会的权利。有文章指出，作此规定将致使监事会不当干扰公司运营。但应当认为，我国目前公司中监事会监督职权不是强大，而是大为弱化，甚至沦为“橡皮图章”了。在此情况下，考虑的应是如何强化其职权。
　　同样地，我国《公司法》只是规定了10％以上股东有权“请求”召开临时股东会，而召集与否全由董事会说了算，如此情状，无异于画饼充饥。解决思路是将权利“硬化”，直接规定为持股10％以上（或5％以上）的股东有权召集股东会。