当侵害银行资金的犯罪进入司法程序之后，银行如何追索被害的财产，把损失降低到最小程度，是一个关系到银行资金安全的问题。在司法实践中，由于存在对法律理解的差别、单位利益的驱使等一系列问题，银行的被害资金往往被直接收缴入国库而得不到赔偿。针对这些现象，银行如何从法律规范、诉讼策略等方面做一些相应的对策，以尽可能地追索被害资金，是本文所要讨论的问题。
一、被害资金的去向
犯罪人在获得银行资金后，可能在未使用时就被公安机关抓获，银行被害资金也就作为“赃款”进人司法程序，另一种可能是犯罪人使用了犯罪所得的资金，该笔资金就转移到第三人手中。当然，也有可能是上面两种情况的混合状态。
二、直接由犯罪人处追缴赃款之处理规则
（一）相关的法律规定
1.1998年9月2日最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的规定》第84条明确规定：“人民法院受理刑事案件后，可以告知因犯罪行为遭受侵害的被害人（公民、法人和其他组织）……有权提起附带民事诉讼。”可见，被害人包括公民、法人和其他组织，换言之，被害人包括单位和个人。
2．我国《刑法》第64条规定：“对被害人的合法财产，应当及时返还。”《刑事诉讼法》第198条第3款规定：“人民法院作出的判决生效后，对被扣押、冻结的赃款、赃物及其孳息，除依法返还被害人的以外，一律没收上缴国库。”
3．最高人民检察院公布的《人民检察院扣押、冻结款物管理规定》第24条规定：“扣押、冻结的赃款赃物，除依法应当返还被害人的以外，待人民法院作出生效判决后，依法上缴国库。”第27条规定：“对依法上缴国库或者返还有关单位和个人的扣押、冻结款物，如果有孳息的一并上缴或返还。”
4．全国人大常委会《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》第12条第2款规定：“追缴的贪污、挪用财物，退回原单位，……。”
5．最高人民法院、最高人民检察院、公安部、财政部《关于没收和处理赃款赃物若干问题的暂行规定》第二章第5条规定，“对查获的赃款赃物，应当退还失主的要积极寻找失主，退还失主本人或者丢失单位，不得借故不退。”
上述几条规定，是从实体法的角度规定了公安机关、检察院、法院在收缴到赃款后，首先要主动寻找赃款的被害人，以返还赃款为第一原则。这也是一项侦查取证工作，是对证据地完善和固定。但就返还在程序上的规定，在上述法律法规中没有具体的规定，甚至存在冲突的地方，如：
1.1965年12月最高人民法院、最高人民检察院、财政部和公安部下发《关于没收和处理赃物若干问题的暂行规定》中规定：“司法机关在办理刑事案件中，赃款赃物应当随案移送，由结案机关依法上缴国库，中间移送环节的任何部门和个人都不得截留、私吞。”1987年1月，最高人民检察院在答复内蒙古自治区人民检察院《关于自侦案件赃款赃物如何处理的请示》中指出：“根据财政部（86）财预字第98、91号两个文件及有关规定、解释等同时废止”的规定，对查获的赃款赃物应按照前述“两高”、“两部”中“检察院、公安机关依法移送人民法院判处的案件的赃款赃物，应该随案移交，由人民法院在判决时一并作出决定”的规定办理。
2.1988午12月财政部发布《罚没财物和追回赃款赃物管理办法》规定：“公安、检察和法院追回应上缴国库的赃款赃物变价款，由查处机关依法上缴国库。查处机关是指最初查获机关，即谁查获，谁上缴，而不是以案件依法移送后的结果机关作为上缴单位。”
前后颁行的司法解释和有关行政法规规定的内容不尽一致，使办案部门执法时没有统一的法律依据。而银行作为实质上的受害人，如何通过主动的诉讼参与行为来追索“赃款”，是我们要研究的主要问题。
（二）银行对应的诉讼策略
银行在制订追回被害资金的诉讼策略时，一条基本的原则是排除障碍原则。那么，就追索被害资金，在司法实践中银行可能会遇到哪些具体的障碍呢？除了上面提到的“没有统一的操作性法律规范”一个障碍以外，大致还存在以下几个方面：
1．公、检、法机关对经济犯罪案件“赃款”的性质、作用的认识和采取措施不同。公安机关和检察机关大都从赃款赃物的证据属性出发，认为赃款赃物与物证之间显然有联系，但却是两个不宜混同的概念。《刑诉法》并未规定被扣押的赃款赃物必须随案移送。对于赃款赃物，可采用照片、清单形式随案移送，这样做并不影响对案件的依法认定和处理。法院则认为，《刑法》第60条所规定的权利是实体权利，只能由法院行使。赃款赃物应当随案全部移送，由审判机关最终认定和处理。这就使得银行只能处于申请人的地位，而到底是向公安机关、检察院还是法院申请返还被害财产，必须视“赃款”是在哪一个部门实际控制之下。
2．财政政策调节不当。目前，公、检、法机关办案经费大都来源于各级财政拨款，业务费用普遍紧张。1982年财政部（82)财预字第91号《关于罚没财物管理办法》规定：“政法机关和行政执法机关，因办案需要增加的费用，由案件主办单位定期编报用款计划，由财政机关核准后在入库的罚没收入中20％至30%以内掌握退库，统一安排使用。”这一条就诱发了办案部门的利益之争，都想通过自己追赃并径直上缴财政机关，再从上缴国库的赃款中获得按比例提成的部分返还，用来弥补办案经费之不足。由此，导致了公、检、法机关各自为政、积极迫赃和缴赃。如果由于银行的追索，使上缴入库的赃款在数额上大打折扣，这就直接导致了上缴机关财政收入的减少。
基于上述两个理由，银行在遭受犯罪侵害直至刑事案件审结的过程中，能够主动参与哪些行为，以便于更好地维护资金的安全，我认为可以做以下几个方面的工作：
1.当出现犯罪事件、向公安机关报案时就作权利申明，做好损失的登记备案工作。
2．银行的法律事务部门要做好与公安机关关于相关刑案进展的实时交流工作。
3．在公安机关侦查、检察机关自侦案件中，当上述机关收缴赃款后，根据案情，对赃款有两种处理情况：
(1)通过侦查认定不需要追究刑事责任的，或应予劳动教养的，赃款自然就不会移交到检察院或法院，而由收缴机关自行处理。此时，银行应及时向上述机关作出权利申明，除了利用上述机关侦查获得的关于赃款来源的证据以外，自己也要积极收集被收缴的赃款来源于本银行的证据，来证明本银行对赃款的合法所有权；同时向上述机关申请返还赃款。在申请时最好强调以下几个理由，如上面提到的法律依据。
(2）通过侦查认定需要追究刑事责任的，赃款就起着证据的作用。是赃款本身还是赃款的凭证，起着犯罪证据的作用，在具体的个案中，是不同的。如果赃款的凭证起着证据的作用，则银行可像（1)中的方式来追索赃款；如果是赃款本身作为犯罪证据使用，则上述机关一般会把赃款移送到检察院或法院，由检察院提起公诉部门来处理，这在下面4中来分析。
4．在提起公诉阶段，检察院根据案情对赃款作两种情况的处理。一是在不予起诉的情况下，银行可根据上面第3点第（1)项的方式来处理；另外是需要提起公诉的，在下面5中来分析。
5．当进入审判阶段，银行应该附随刑事案件提起刑事附带民事诉讼。在诉讼中，银行可以为的一些诉讼行为有，犯罪人的犯罪行为与银行损失的因果关系，犯罪人所占有的赃款与银行资金的一致性，犯罪人对银行损失承担赔偿的法律责任。
6．在案件审结后，银行还未索回赃款时，银行应根据生效的裁决，向赃款实际掌握的单位要求返还资金。
三、赃款已被犯罪人使用后追缴赃款之处理规则
（一）相关的法律规定
1．关于诈骗犯罪所得赃款赃物，1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第11条规定，行为人将诈骗财物用于归还个人欠款、货款或者其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取，属恶意取得，应当一律予以追缴；如属善意取得，则不再追缴。
2.1997年《公安部关于办理利用经济合同诈骗案件有关问题的通知》第5条中也有类似规定。
3．1965年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、财政部关于没收和处理赃款赃物若干问题的暂行规定》第2条第6项规定：在办案中已经查明被犯罪分子卖掉的赃物，应当酌情追缴。对买主确实知道是赃物而购买的，应当将赃物无偿追出予以没收或退还原主；对买主确实不知是赃物，而又找到了失王的，应该由罪犯按卖价将原物赎回，退还原主，或者按价赔偿损失；如果罪犯确实无力回赎或赔偿损失，可以根据买主与失主双方的具体情况进行调解，妥善处理。
从上面几个法律规定来看，犯罪人使用赃款进行的交易，适用善意取得制度，即只要第三人在获得脏款时，如果出于善意，则可取得该笔钱款的合法所有权。
（二）银行对应的诉讼策略
银行可以在刑事案件的诉讼中提起以犯罪人或第三人为被告的附带民事诉讼。如果以犯罪人为附带民事诉讼被告人，则与本文第二部分提到的一样来处理，犯罪人除了以未使用的赃款作为赔偿以外，还要以犯罪人个人财产作为赔偿。如果以第三人为附带民事诉讼的被告人，则关键在于要证明，第三人在交易时对赃款的取得不符合善意取得的构成要件，其中最主要的是要区分是否是善意。
善意是相对于恶意而言的。善意是指受让人从转让人处取得财产时，不知道或不应当知道转让人对该财产无处分权。由于善意是一种主观心理状态，因此必须结合当事人交易时的客观情况如受让财产的性质、价格高低、转让人的情况、受让人的交易经验等综合判断受让人取得财产时是否出于善意。必须指出的是，善意是指在取得财产时受让人主观上为善意，至于说取得财产后是否为善意，均不影响其取得所有权。另外，受让人取得财产必须是有偿的。任何人不会无缘无故地无偿转让财产，除非他基于感情或礼尚往来的关系。因此，一个有理智的人，决不会无缘无故的无偿接受他人转让的财产。如果不查明财产的正当来源（在许多情况下，无偿转让财产，本身表明财产的来源可能不正当），不查明转让人的动机，而盲目无偿受让财产，则表明受让人是非善意的，或者说是有过失的。受让人有偿取得是指受让人通过买卖、互易、债务清偿、出资等具有交换性质的行为取得。通过继承，接受遗赠、受赠等无偿行为而取得财产的，不能产生善意取得的法律后果。另外，转让人与受让人之间进行的买卖、互易等有偿行为若是无效或得撤销的民事行为，亦不能产生善意取得的法律后果。
银行可以从上面这一角度出发来进行诉讼行为，从而尽可能的从事后救济角度来保护银行的资金安全。
2001 > 2001年总第45辑