引言
张先生的身体不太好，他考虑再三，决定投保。刚好一家保险公司在市中心搞促销，他选择了重大疾病定期保险及附加住院医疗保险，经过一番体检、填表，保险公司终于签发了保险单。张先生还算细心，将保险单读了一遍，发现在保险单背面印着：“保险合同由保险单、保险条款、声明、批注以及与本合同有关的投保单、申请书、体检报告书和其他书面约是书共同构成”的字样，他多了一个心眼，要求工作人员提供一份保险条款，但工作人员告诉他，条款不够了，许诺过几天让他再来拿。结果没过几天，天气转凉，张先生受了点风，就开始腹泻，又并发了上呼吸道感染，不得不住院治疗，花了将近两千元钱。张先生不由庆幸自己有先见之明，预先投了保险。于是拿出保险单就去找保险公司，但万万没有想到，刚一进去，保险公司的人就拿出保险条款，指着其中的第11条第10项告诉他，保单生效后90天内所生疾病的，从住院治疗直到痊愈所支出的医疗费用，均属于保险人的除外责任，用通俗的话说，就是可以不用赔偿。张先生吃了这个闭门羹，不禁感到十分郁闷，又觉得受了蒙骗，便到法院去讨个说法。
到法院打了两审，两级法院的态度却迥然不同，一审法院认为保险合同合法有效，严格根据保险条款的内容作了判决，保险公司大获全胜。到了二审法院，却以投保人没有过错，并为条款所规定的那90天免责期限也交纳了保险费为由，判决保险公司支付保险金。张先生自觉走运，却对法律真正的规定发生了疑问，对于庞大的保险人和弱小的投保人之间的纠纷，法律采取的究竟是什么态度呢？是应该向白纸黑字的合同条款致敬呢，还是顾念投保人的善意目的，让他的损失得到补偿？
本来，合同双方对于自己的权利有充分的决策权，这也就是所谓“私法自治”“合同自由”的基本含义。但是当一方的势力过于强大，使得另一方的自由实质上受到限制的时候，法律就不得不一改冷漠的面孔，祭出令箭，主持正义，甚至劫富济贫了。保险合同的签订就是典型的例子。作为保险领域的专家，保险公司提供了作为合同主要内容的保险条款，投保人则只有接受或不接受的选择，对于其中繁复的约定，生涩的术语，投保人无力说三道四。他们往往仅凭对保险公司实力和对工作人员的印象决定是否信任保险公司。面对这种情况，法律便再不能袖手，而涉足于曾被视为禁区的合同领域，让保险人一方在订立合同中承担更多的义务，并对合同中出现的瑕疵承担最后的损失，于是以下两种保险法上的制度安排出现了。
一、保险人的说明义务
我国《保险法》对于保险人的说明义务规定为，“订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容，……”（第16条），“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。”（第17条）保险人这项义务与我们上一讲所谈的投保人的如实告知义务相对应，均源自订立合同时的最大诚实信用原则。保险合同的订立，存在着严重的信息偏在，投保人对其投保的标的十分了解，而对保险业务很陌生；而在保险人一方，情况则恰恰相反。因此法律要求双方本着最大善意的精神，将双方所了解的情况向对方说清楚，这也是达到意思一致的要求。另外，保险合同还有一定的特殊性，其主要条款均由保险公司拟订并提供，属于标准化的格式合同，由于这种合同能大量的节约谈判成本，因此法律保护其合法性，但是相应的也要求合同制定方在享受这种好处和权利的同时，充分考虑对方的弱势，承担一定的义务。
从我国法律的规定出发，保险人需要履行的说明义务存在两个层次，其一，是针对全部保险条款的说明义务，我们姑且称之为“一般说明义务”，其二，是针对免责条款的“明确说明义务”。法律只规定了这两条，却给实践留下了相当大的理解空间。
首先，需要明确说明义务的范围。一般说明义务的范围是“保险合同的条款内容”，明确说明义务的说明范围则限于“有关于责任免除条款”。在实践中，保险合同还适用保险监督管理机关（以前是中国人民银行，现在是中国保险监督管理委员会）对保险条款进行的解释，但目前所用的投保单、保险单等保险合同构成文件都没有纳入这部分，而往往正是这些解释会对最终的理赔带来重要的影响。例如，在《机动车辆保险条款》第5条第3款中只载明了“无有效驾驶证”一个免责事由，在保险监督管理委员会的解释中，却扩展为10种情形，有些情形如“没有驾驶证”是大家都能想到的，但有的情况，如“持学习驾驶证以及实习期间在高速路上驾车”等跟交通管理部门的规定有出入，恐怕是没有看过该解释的人难以想到的。保险合同既然是双方合意的产物，单方就无权引用合同以外的条款，尤其是对合同条款的理解会产生重大影响的内容。即使是作为条款制定者（主要险种的基本条款由保险监督管理机关）对条款的阐释，也会因保险单据没有明确标注，保险人没有履行说明义务而产生效力上的瑕疵。
其次，法律中提到了“说明”和“明确说明”的义务，但说明是应口头进行，还是诉诸书面，是仅作“警示”即可，还是要求保险人向投保人讲解条款内容，究竟如何才算履行了说明义务，目前只能依赖法院对个案的事实判断。保险业看来已经开始重视这个问题，在中国保监会发布的([2000]133号）《关于规范人身保险经营行为有关问题的通知》中就特别指出，“保险公司员工或者代理人在开展业务时，必须将保险合同的责任免除事项对投保人逐项解释清楚”。有业内人士也撰文呼吁，保险人最好有书面的解释文件，并由工作人员作口头的解释工作，最后让投保人对合同的说明签字进行确认，以免将来引发纠纷。不过在文首的案例中，情况显然没有那么复杂，保险公司连作为合同一部分的保险条款都未提供给投保人，更不用说履行说明义务了，没有经过说明，那条90天内治疗费用免赔的条款就自然无法生效。
最后，要提一下的是，《保险法》第16条规定了“一般说明义务”，但并未说明未履行该义务的方式和法律后果，事实上，该条文的效力处于一种悬空的状态。
二、不利于保险人的解释原则
我国《保险法》第30条规定：“对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释。”这就是所谓“不利于保险人的解释原则”，其用意在于避免保险人拟订保险合同时，以模糊文句给投保人或者受益人带来不利后果。我国在法律中将这项原则确立下来之后，大大加重了投保人一方的砝码，在司法实践中，法院也即应用该条文处理了一大批案例，但其中一些不乏欠妥之处。例如文首提到的案例中，法院其实也是根据这一条作出的判决，法院认为保险人制定的“在90日内发生的疾病免责”的条款，目的在于防止被保险人已经发现患有疾病的情况下，隐瞒病情，骗取保险金，是保险公司保护自己的一种手段。但正因为如此，该条款的适用，应以投保人主观上有过错为前提，而不能将该条款理解为无条件免除保险公司在保险合同生效后90日内的保险责任。最终法院即据此判决保险公司进行赔偿。法院的判决虽然导致了公正的结果，但其判决理由却堪值商榷。
《保险法》第30条的规定源于英美，在那里，这项原则被称为“疑义利益的解释原则”。其主要含义在于，当保险合同的条款模糊不清，特别是同时存在多种合理解释可能时，法院或仲裁机构应采取有利于被保险人或者受益人的一种解释。不过顾名思义，选择有利于被保险人或者受益人的解释，前提是合同条款存在“疑义”，模糊不清，特别是同时存在两种以上的合理解释。并且，这种疑义还应该是法院在采用了其他通常的合同解释方法，如字面解释、整体解释、目的解释等后仍留存的疑义。如果根本不存在疑义，就不能不分青红皂白一律适用该原则。毕竟，合同的订立，来自于双方当事人自由的合意表示，法律应尊重私人的自由意思，合同的解释也应尽量探求合同的真意，主持公正的法律决不是路见不平抽刀就砍的草莽英雄。仿佛前文案例判决的推理，不去理会条款本身是否存在缺陷，而是一开始就祭出一面“公正”的大旗，重新解释了一番条款的含义，根据“修正”过的条款内容断了案子。
在这一点上，《保险法》将该原则适用条件规定为“有争议时”就大有空子可钻，因为“疑义”是客观存在的，而“争议”却是合同双方主观的产物，如果按照字面意思，一旦合同条款出现争议，就可以作不利于保险人的解释，那保险人就永无翻身之日了。相对于《保险法》，《合同法》的规定则更为合理—“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”（第41条）。不过《保险法》作为特别法，有优先适用的效力，保险合同的签订不能适用更合理的《合同法》，不无遗憾。
另外，比较《合同法》与《保险法》的这一规定，我们也发现，《合同法》中该原则的适用明确限于“格式条款”，但《保险法》中，却并未对格式条款和非格式条款区别对待。《保险法》第19条规定，“投保人和保险人在前条规定的保险合同事项外，可以就与保险有关的其他事项作出约定。”因此，保险合同的条款并不都是格式条款，对于非格式条款，就没有必要适用“不利于保险人的解释”原则。
有的学者还提出，商业保险的主要险种的基本条款由保险监督管理部门制订，保险公司只是条款的印刷者，而非制定者和提供者，因此也不应为合同的不完善之处承担责任。这种说法表面上看起来很有道理。但保险监督管理部门并非合同一方，其制定的条款也并非法律，只有当被引用到具体的合同中时，才能约束双方当事人。而在引入该条款时，这些条款的的确确是保险公司提供的。另一方面，从损失分担的角度分析，合同不完善导致的损失，必须在合同双方进行分配，什么结果最合理、最有效。现代经济学提供了一种思路，即将损失分配给最有能力和动力避免今后损失再次发生的一方，使改进的成本达到最低。在我们这里，这种损失只能由保险公司承担，因为只有它才有能力和动机去完善合同。
2001 > 2001年总第45辑