我们在上一讲中解释了关联交易产生的原因和概念，并通过一个具体的案例阐述了关联交易给银行债权所带来的实际威胁，接着开始探讨银行在关联交易中保护贷款安全的法律措施，并在上一讲中对关联担保的问题进行了解释，下面我们将继续介绍银行可兹采取的法律保护措施。
四、银行对企业关联交易的知悉权
上市公司所负的重要义务之一就是关于其资产和经营状况的信息披露，其披露的对象是证券市场的投资者而非其债权人。但银行作为债权人所享有的知悉权和监控权亦有法律的规定。例如《贷款通则》规定了借款人的信息披露义务和金融机构的调查评估权利；新《合同法》也专门就贷款信息披露作出了规定，借款人应当按照贷款人的要求提供与借款有关的业务活动和财务状况的真实情况，而且这种披露义务是一种持续性的义务，也就是说借款人不仅在申请贷款时需要提供银行所要求的资料，而且在债权持续期间，银行仍有权了解和监督借款人资产信用情况和贷款的使用是否是规定的用途。
上市公司的信息披露对银行更重要的意义在于这种不当关联交易是在上市公司独立人格的掩藏下进行的，所以公司债权人往往很难发现，等到由这种关联交易所引致的上市公司偿债不能浮出水面时，一切都已晚矣。
但由于关联交易的商业复杂性和专业性，上述法规的概括规定还不能达到银行对贷款人关联交易的实际监控目标，因此有必要在贷款合同中细化出应当向银行披露的内容和方式，而且所披露的内容在贷款审查阶段和贷款持续阶段应有不同的侧重。
在贷款审查阶段，银行对上市公司资产情况的了解主要包括借款人对存在关联控股公司的情况披露，具体情况至少应包括该控股企业的名称、注册地、类型、主营业务、注册资本和所持股份或权益等基本内容。同时由于存在控股股东通过关联交易与其子公司进行资产转移和盈利调整的可能，因此银行应对贷款历史记录进行审查，以防银行的贷款太过集中于关联企业，而带来风险的累积。所以银行在审查此类关联企业的借款条件时，应当审慎评估可能存在的关联交易和可能带来的影响，以期防患于未然。
而在债权存续期间，银行所了解的信息应有助于其监督上市公司是否发生了关联交易以及该项交易对信贷资金的使用和对借款人的资产状况所带来的影响，以便及时采取措施维护贷款安全，因此在相应的合同条款中，应规定上市公司对所进行的关联交易的披露应作到真实、准确、及时和完整，具体的披露内容应当严格按交易类型披露，同类交易应披露汇总金额、占同类交易总额的比例，比例达一定程度应解释其关联交易对上市公司的财务状况和本期经营业绩及现金流量的影响；同时应披露关联交易的定价政策和两年期比较数据，变动超过一定程度的应解释其变动的原因；如果其控股公司所持股份或权益发生重大变动时也应对情况进行说明。
另外，为保证已经发生的关联交易的公正性，银行可以要求上市公司提交批准该项交易的董事会议记录和在董事会或股东大会就关联交易进行表决时，有利益冲突的控股股东或其代理人是否放弃了表决权的说明。事实上在进行关联交易时遵守“利益冲突方回避制”亦是证监会要求上市公司履行的义务，以排除上市公司的控股股东滥用表决权的可能性，所以银行对上市公司是否履行了上述利益冲突回避机制的义务的了解，有助于银行对关联交易的公正性进行评估而保证预期的债权安全。
五、合同法中为保护债权所规定的代位权和撤销权
银行还应充分运用《合同法》规定的债的保全制度，追回被移转的财产。所谓债的保全是指在债务人怠于行使到期债权或不当处分债权和财产，对债权人造成损害的情况下，法律赋予债权人可以代位行使债务人债权或请求撤销债务人行为，从而确保无特别担保的一般债权得以清偿的措施。因此当借款人利用关联交易，对控股股东放弃到期债权或无偿转让财产，而对贷款债权造成损害时，银行就可运用债的保全制度，请求法院撤销上市公司上述减少责任财产的行为，以保证上市公司的资本充实和资信状况符合预期的稳定性，以保障银行贷款债权的顺利实现。
具体到《合同法》的相关规定，债的保全措施主要包括代位权和撤销权。代位权是指如果债务人怠于追偿其已到期的债权而对银行的债权安全构成威胁时，例如债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现，这时银行可提起代位权诉讼，将主债务人列为第三人，要求次债务人向其履行清偿义务。这在控股股东以关联交易的方式挤占上市公司资金和财产，以应收账款的形式拖欠上市公司债务的情况下，上市公司作为受控的子公司，往往不愿或不能追讨债权，此时银行就可行使代位权以实现自己的债权。代位权制度在关联交易领域的运用，在功能上有一部分类似于公司法制里的“刺破法人面纱”制度，尽管它属于债法部分的内容。
撤销权是指如果债务人放弃其到期债权，无偿或在受益人知情的情况下以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，债权人可提起撤销权诉讼，请求法院撤销债务人放弃债权或转让财产的行为。银行对此项权利的运用发生在控股股东滥用其控制地位，与上市公司进行的交易违反等价有偿的原则，交易价格畸高畸低，甚至以赠与等形式变相侵占上市公司资产，致使上市公司的资产状况发生重大恶化的情形，银行就可提起撤销权之诉，及时制止控股企业损害其债权安全的行为。
当然上述权利行使的前提是银行对其借款人经营活动具有基本的了解，因此敦促借款人及时履行其对关联交易的披露义务是银行采取债权保护措施的前提和基础。
六、以借款合同的规定实现对上市公司关联交易行为的约束
从目前的法律体系看来，大多数对上市公司关联交易的约束大多来自《公司法》和《证券法》，而更详细的规定则更多的来自于证监会的规章，这对银行等公司债权人利益的保护是极其薄弱的，因为首先上述法律保护的首要对象是证券市场的投资者，上市公司承担义务的对象亦是其股权投资者而非其债权人，而且证监会的规定毕竟法律层级效力太低，对上市公司及其负责人的约束主要是行政责任，对债权人的民事救济大多付之阙如。因此银行要切实保护自己的债权，只能通过完善借款合同的条款来实现。银行在与上市公司订立借款合同时，应对债务人的关联交易作出详细的规定与约束，通过合同的约束来防止债务人通过关联交易转移逃避债务。
银行具体的合同规定应主要集中在两方面：一是加强金融监管，牢牢把握法律赋予的知情权，并在合同条款中细化出具体的关联交易信息披露要求。具体而言，《合同法》和《贷款通则》均规定了银行有权要求借款人提供与借款有关的资料，了解借款人经营活动以及贷款人认为需要提供的其他有关资料的知情权。这些规定虽属原则，但其弹性空间也为银行行使知情权提供了余地。银行可凭藉该权利，要求借款人充分提供与贷款安全相关的所有资料，其中当然包括关联交易的业务活动和财务资料，
第二，银行应在借款合同中明确借款人在使用借款期间提供银行所需监控关联交易的信息资料的义务和提供虚假信息的责任，规定如果借款人未能尽到合同约定的信息披露义务，银行即可依《贷款通则》第22条第五项的规定，加速贷款到期或停止支付借款人尚未使用的贷款，从而取得防止贷款风险的主动权。另外借鉴证券法领域对上市公司关联交易行为约束的规定，将相应的“利益相关股东回避”机制和禁止上市公司为其控股关联人提供担保的行为约束写人合同，为银行将来寻求民事救济提供合同法上的依据。
七、结论
综上所述，上市公司的关联交易是市场深化和资本集中的产物，因为公司集团的内部交易是有利于减少交易成本的。但关联交易的本身也应当遵守遵循公开、公正和诚实信用的市场原则。由于关联交易是发生在特定的具有关联关系的当事人之间，若缺乏相应法律监管，控股股东往往扭曲交易条件，以损害公司的债权人或其他股东的合法权益为代价谋求自身的不当利益，从而滋生了非法或不正当关联交易，危害上市公司的独立性和资产的完整性，这对于银行的债权安全构成了严重的威胁。但另一方面，关联交易发生在上市公司独立人格的背后，其所特有的隐秘性和复杂性亦对传统债法对债权所提供的保护手段提出了挑战，我国在这方面是存在法律漏洞的，因此在目前的法律框架下，银行应当利用法律赋予债权人的基本知情权、监督权和不安抗辩权等的原则性规定，在贷款合同中细化出制约和监控上市公司关联交易行为。
但对关联交易的根本控制仍然在于对上市公司法人治理结构的完善，因为公司治理作为一种涉及公司股东、管理层和其他利益相关者之间关系的制度性安排，本身就包含了公司债权人利益的保护问题，倡导公司控制股东的诚信义务，是同时针对上市公司的股权投资人和债权投资人的，因为在一个充分的市场里，公司要从外部获得股权和债权融资，就必须使融资方相信他们的权利得到了合适的保护，否则投资方就会向公司索取更高的利息而增加公司的融资成本，或者更坏的结局就是投资方不愿意提供资金，在银行方就体现为本文开头所提到的“惜贷”现象。长期利益的驱动将是控股股东自我约束的动力，但这种约束动机的激发不是自生的，具有一个信息披露充分的市场和完善的法律监管体系将成为约束控股股东短视自利行为的基础前提。因此从公司治理的角度去探讨对包括银行在内的投资人利益的保护将是我们完善资本市场法律体系的一个重要视角。（完）
2001 > 2001年总第46辑