序言
套用一个保险公司的宣传语，保险是“平日注入一滴水，难时拥有太平洋”的事业。对众多投保人来说，保险是以保费和补偿为两端的杠杆；而对于保险人来说，保险是根据大数法则设计的营利模式。在这样一种模式中，投保人的义务是支付保费，权利是在难时获得赔偿；保险人的义务是支付赔偿金，权利是收取保费。
然而，事情并没有这么简单，保险人除了享有收取保费的权利之外，还有第二项权利—代位求偿权，即保险人赔偿被保险人损失后，所取得的被保险人享有的依法向负有民事赔偿责任的第三者请求赔偿的权利。既然保险公司是通过保费与赔偿金的差额获利，为什么还要赋予它这第二权利呢？让我们先看一个例子。
A公司委托航运公司B运输一批价值100万元的货物，并对这批货物向保险公司C投了保险金额为80万元的保险。由于B无法免责的原因，货物全部灭失，C已经向A支付了80万元的赔偿金，那么B依据合同应当支付的60万元赔偿金（在海运中有责任限制）还应当给A吗？
允许A就这60万元受偿意味着A就100万元的损失获得了140万元的赔偿。如果投保人可能因为保险事故的发生而获利，就会产生巨大的道德风险：“聪明的”的投保人为什么不去制造保险事故呢？如果不让B支付60万元赔偿金，就意味着广大的投保人要分担责任人的责任，这是在现有的道德体系下的民商法律制度所不允许的。权宜之计就是允许保险人获得向责任人请求赔偿的权利，从而间接地使广大投保人获益。
代位求偿权对于保险人来说也不是免费的午餐。原因有
（一）保险人行使代位求偿权仅仅是“踏进了被保险人的鞋”，保险人依然会面临被保险人求偿时所面临的风险。有人说保险人行使代位求偿权，是用一只手里的鸽子换一只飞在空中的鸽子，即保险人要承担无法追回赔偿的风险和追偿的成本。
（二）保险人行使代位求偿权有一个前提条件：保险人必须首先赔付承保损失。这就是说，保险人必须向被保险人支付了保险合同项下全部应付保险赔款之后，才能行使代替被保险人向第三者责任方进行追偿的权利。具体到诉讼中，保险人还必须有证据证明已经向被保险人支付了赔偿金。而且，这些证据还必须是全面的，构成一个完整的证据链条。
那么，是不是保险人履行了自己在保险合同下的赔付义务就能够获得被保险人拥有的全部权利呢？即在上例中，保险人能够获得责任人赔偿的全部60万元吗？这就涉及到保险人与被保险人的求偿顺位问题。
保险人与被保险人的求偿顺位
保险人与被保险人的求偿顺位问题历来是保险代位权问题中一个备受关注的问题，这一问题在保险人投的是不足额保险，且第三人的赔偿无法涵盖全部损失时尤为突出。如在上例中，被保险人在获得保险赔偿金之后，尚有20万元的损失；保险公司由于支付了保险金，有80万元的损失，而第三人只能赔偿60万元，不足以涵盖这100万元。那么保险人与被保险人如何分配这60万元呢？对这一问题，理论上存在三种观点。
观点一：保险人代位权优先说。此说认为，保险人的代位权，可以从第三人的财产中较之于被保险人的残余债权优先受偿。
观点二：代位权与被保险人权利平等说。此说认为，既然保险人行使代位权的权利来自被保险人对加害第三人权利的全部或一部，则保险人的权利与被保险人的请求权是平等的，保险人与被保险人应当按比例受偿。
观点三：被保险人地位优先说。持这一观点的人认为，保险的主要目的是填补被保险人的损害，在被保险人分别自保险人及加害第三人处受到保险给付与损害赔偿而获得十足赔偿前，保险人基于代位权而对第三人行使的请求权不宜介入。
上述三种观点中，第三个观点体现了代位权是保险人的“第二权利”这一性质。因为保险人的代位权，是基于衡平法理获得的额外利益，对他来说是“锦上添花”。而使被保险人就其全部损失获得补偿，是“雪中送炭”。公正的法律似乎应当先“雪中送炭”，而后“锦上添花”。
我国法律对这一问题又采取什么样的态度呢？《保险法》第44条第3款对保险人的求偿权作了一个原则性的规定：“保险人依照第一款行使代位请求赔偿的权利，不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利。”从这一条款我们似乎可以读出：被保险人的受偿权优先于保险人的代位权。也就是说在文章开头所举的例子中，A剩余的20万元的损失应当优先受偿，C对余下的40万元可以行使代位权。
但是，我国保险法并没有把被保险人优先受偿这一原则贯彻彻底。《保险法》第44条第2款规定：“前款规定的保险事故发生后，被保险人已经从第三者取得损害赔偿的，保险人赔偿保险金时，可以相应扣减被保险人从第三者已取得的赔偿金额。”依据该规定，如果A在保险事故发生后先向B求偿，它可以从B处获得60万元的赔偿，但只能要求C支付20万元的保险赔偿金了。
实践中的一些做法，并没有遵循保险人优先受偿原则或者是被保险人优先受偿原则，而是采取了权利平等说。许多财产保险合同中都订有“不足额保险比例分摊条款”。根据该条款，如果被保险人投的是不足额保险，就要对未投保的一部分财产承担风险，在上面的案子中，A应当承担20％的风险。由于B只能赔偿60万元，还有40万元不能得到补偿，这40万元的损失就应当在被保险人与保险人之间按照20:80的比例分担。
《保险法》对保险人代位求偿权的保护
行使代位求偿权与行使其他权利一样，有其天然的风险。而行使代位求偿权又多了一层不定因素：被保险人的配合程度。由于我国《保险法》在保险人的求偿顺位问题上采取的特殊态度，后一个风险被扩大了。因为在被保险人直接向保险人求偿的情况下，《保险法》采纳的是被保险人优先受偿的原则；在被保险人向第三人求偿的情况下，《保险法》采纳的是保险人优先受偿的原则。由于求偿的主动权掌握在被保险人手里，这样的规定就形成了一种导向：鼓励被保险人先向保险公司求偿，将风险转嫁给保险公司，而不是先向责任人求偿。这种政策导向既不利于培养受害人的权利意识，也不利于保险人权利的维护，因为被保险人延误行使对第三人的权利，可能使保险人因为时效问题，无法行使代位权，最终结果是损害了保险人与被保险人的利益，放纵了第三人，并使代位求偿权流于形式。因此，如何保障保险人的代位求偿权，是一个重要问题。
《机动车辆保险条款》通过设置被保险人获得保险赔偿金的前置程序，促使被保险人积极行使对第三人的权利，并保护保险人的代位求偿权。该条款第19条规定：“保险车辆发生保险责任范围内的损失应当由第三方负责赔偿的，被保险人应当向第三方索赔。如果第三方不予支付，被保险人应提起诉讼。在被保险人提起诉讼后，保险人根据被保险人提出的书面赔偿请求，应按照保险合同予以赔偿，但被保险人必须将向第三方追偿的权利转让给保险人，并协助保险人向第三方追偿。”
《保险法》则制定了更为原则性的规定保护保险人的求偿权。
依据《保险法》第44条的规定，因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。因此，我们可以将代位权理解为一种法定的债权转让，转让的时间是保险人向被保险人赔付保险金之时。因此，在保险人向被保险人赔偿保险金后，对第三者的求偿权就自动转移给保险人，此时被保险人如果放弃对第三者的请求权，就构成了无权处分，可以认定为无效。因而《保险法》第45条第2款规定：“保险人向被保险人赔偿保险金后，被保险人未经保险人同意放弃对第三者请求赔偿的权利的，该行为无效。”
那么在保险人赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三者的求偿权，会有什么后果呢？《保险法》第45条第1款规定：“保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三者的请求赔偿的权利的，保险人不承担赔偿保险金的责任。”在本文一开始提出的那个案子中，如果A在保险事故发生后，B赔付之前放弃了对C的求偿权，就丧失了对B的求偿权。考虑到A放弃的仅仅是60万元的求偿权，要剥夺他80万元的保险金求偿权似乎有些不妥。因为，A的这一行为使B丧失的可得利益绝对不是80万元，具体是多少，要看在具体案件中如何判断保险人、被保险人的受偿顺位。在这一问题上，《机动车辆保险条款》第19条的规定很有借鉴意义：“由于被保险人放弃对第三方的请求赔偿的权利或过错致使保险人不能行使代位追偿权利的，保险人不承担赔偿责任或相应扣减保险赔偿金。”
还有两种情形我们的《保险法》没有作专门的规定，一是被保险人在订立保险合同之前放弃了对第三人的求偿权，一是被保险人在订立保险合同之后发生保险事故之前放弃对第三人的求偿权。对于第一种情形，可以结合《保险法》第16条对如实告知义务的规定考察被保险人的法律责任。被保险人如果将免除第三人责任的事实告知了保险人，而保险人愿意承保，应视为保险人放弃了代位求偿权；如果被保险人没有履行告知义务且该事实足以影响保险人决定是否同意承包或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同。解除合同的后果视被保险人是否是故意不履行如实告知义务而定。对于第二种情形，保险人可以依据《保险法》第45条第3款“由于被保险人的过错致使保险人不能行使代位请求赔偿的权利的，保险人可以相应扣减保险赔偿金”的规定得到保护。
2001 > 2001年总第46辑