一关联交易盛行
先来看这样一些案例。上市公司万家乐（0533)向大股东购买万家乐商标专用权，转让价格为30000万元，并以抵偿大股东所欠公司债务的方式履行价款支付，而公司2000年净资产收益率只有2.36%。类似的案例还有厦华电子、美尔雅、粤宏远，其商标使用权转让金额都在亿元以上。更有些交易令人感到不可思议，比如猴王股份(0535)为大股东猴王集团提供担保的案例。经中国证监会调查，短短几年间，猴王集团拖欠上市公司8.9亿元，猴王股份还为集团提供担保金额为2.44亿元，两项合计11.3亿元，猴王股份的总资产才9.34亿元。
根据对上市公司年报的统计，关联交易在我国上市公司经营活动中已是非常普遍。至2001年4月21日在上海、深圳两家交易所上市的1018家A股公司中，发生各类关联交易行为的有949家，占总数的93.2%。在949家发生各类关联交易的上市公司中，有214家公司在资本经营活动中发生关联交易（这其中又有208家公司同时在产品经营活动中也发生了关联交易），占22.7%；在产品经营活动中发生关联交易的公司总数达937家，占98.7%。有488家上市公司向其关联方销售商品或提供服务，总金额达1217.58亿元；有491家上市公司向其关联方购买原材料及劳务服务等，交易总额达1153. 5亿元；有244家上市公司租赁关联方土地使用权；有39家上市公司每年需要向大股东支付一笔为数不少的商标权使用费；对外担保的上市公司共有433家，担保总金额高达747. 19亿元，其中担保金额超过净资产的有61家。此外，还有一些上市公司每年需要向关联方大股东支付为数不少的房屋租赁费、管理费用、专有技术使用费等（《剪不断的关联说不清的交易—上市公司2000年度关联交易综合分析》，http://sz. gtja. com/gt-ja/content/20010428/300759．html )。
这些案例和数据提出了一个重要的问题：法律和监管机构如何来应对上市公司的关联交易？
二．需加防范的陷阱
关联交易，是指发生在关联方之间的有关转移资源或义务的事项安排行为。从上述的数据可以看出，关联交易在国内的上市公司中非常普遍。事实上，上市公司进行关联交易可以是一种中性的企业交易行为，其存在往往不可避免。正常情况下，关联交易可以节约交易成本，提高交易效率。交易双方对各自的需求比较了解和熟悉，能够“知己知彼”，可以促成交易的迅速形成，减少了寻找交易对象、了解对方资信状况等环节，从而节约了公司的交易成本和费用，提高了交易效率。
但是，关联交易有别于一般市场交易。交易主体之间存在某种程度的甚至是相当复杂的特殊关系，也就是关联方关系。正是关联方之间可能存在某种特殊的利益关系，使得交易失去公允性而与一般的市场交易不同。它可能为转移利润或支付、取得公司控制权、规避税收负担等特别目的提供了在市场外衣掩护下的合法途径。
具体就其弊端而言，关联交易可能损害上市公司、非关联股东和债权人的利益。比如在商标专用权转让的案例中，可以看到大股东为偿还拖欠上市公司的巨额债务，将所谓由集团公司持有的商标、品牌所有权等无形资产转让给上市公司抵偿债务，转让金额占上市公司净资产额的比重到了举足轻重的地位。上市公司付出的是动辄数亿计的真金白银，换回的却是难以估算预期效益的无形资产，为此每年还要增加上千万元的摊销成本。这种行为无疑是对上市公司、其他中小股东和债权人利益的直接侵犯。
关联交易可能进而损害证券市场的整体利益。关联交易粉饰了公司财务报表，掩盖了投资风险，影响投资者对公司前景的判断和作出正确的投资决策。大股东对上市公司的历年巨额欠款在无法偿还的情况下，最后纷纷转为上市公司的对外长期投资。该类债权变为股权过程中，或者是由于换入股权所代表的资产质地差、盈利能力低，或者是由于换入股权的评估价值远远大于其账面价值，结果均给上市公司造成一定程度的损失，而且该损失往往表现为一种潜在损失，账面上并不反映出来。
关联交易对证券市场的另一种危害是增加了关联内部人士进行内幕交易的机会和操纵市场的手段。关联方通常比一般的市场投资者更早或更全面享有公司信息，他们可能利用这种信息优势来进行内幕交易或操纵市场。这种情况下，投资者往往处于被掩蔽之中。投资者是证券市场的基础，如果证券市场成为少数人士利用关联交易攫取利润的游戏场所，投资者将会对市场丧失信心，最终将会远离市场。
几个关联方之间也可能通过联合行动轻易地获取某家上市公司的控制权。如果没有及时披露，投资者将无法做出明智的决策。另外，上市公司还可能利用关联购销来转移支付或利润，从而得以逃避税收，这将损害国家的税收利益。
三．关联交易的范围
上市公司的交易行为是否属于关联交易，首先在于上市公司的交易方是否属关联方的范围。因此，确立关联方的范围是衡量关联交易问题的基础。
上海和深圳两交易所在2001年6月发布的新版《股票上市规则》（两所的规则一致，故本文直接以《股票上市规则》统称）明确了关联人的范围。根据该规则，上市公司关联人包括关联法人、关联自然人和潜在关联人。
具有以下情形之一的法人，为上市公司的关联法人：（一）直接或间接地控制上市公司，以及与上市公司同受某一企业控制的法人（包括但不限于母公司、子公司、与上市公司受同一母公司控制的子公司）；（二）关联自然人直接或间接控制的企业。而关联自然人是指：（一）持有上市公司5％以上股份的个人股东；（二）上市公司的董事、监事及高级管理人员；以及（三）前面第（一）、（二）项所述人士的亲属，包括：1，父母；2,配偶；3,兄弟姐妹；4，年满18周岁的子女；5.,配偶的父母、子女的配偶、配偶的兄弟姐妹、兄弟姐妹的配偶。
由于存在潜在的交易方与上市公司交易的情形，《股票上市规则》中新增订了“潜在关联人”的概念：因与上市公司关联法人签署协议或做出安排，在协议生效后符合前述关联方规定的，为上市公司潜在关联人。另外，由上市公司控制或持有50％以上股份的子公司发生的关联交易，视同上市公司行为；上市公司的参股公司发生的关联交易，在某些情况下也必须进行披露。
在财政部1997年5月22日颁布的《企业会计准则—关联方关系及其交易披露》中对关联方的范围也进行了界定，并对相关的术语做出解释。其中第4条规定：“在企业财务和经营决策中，如果一方有能力直接或间接控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，本准则将其视为关联方；如果两方或多方同受一方控制，本准则也将其视为关联方。”至于如何界定“控制”、“共同控制”和“重大影响”，上述准则第3条给出了明确的的定义：
(1)控制，指有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益。
(2）共同控制，指按合同约定对某项经营活动所共有的控制。
(3）重大影响，指对一个企业的财务和经营政策有参与决策的权力，但并不决定这些政策。参与决策的途径主要包括：在董事会或类似的权力机构中派有代表；参与政策的制定过程；互相交换管理人员，或使其他企业依赖于本企业的技术资料等。
此外，国家税务总局在1998年4月23日颁布的《关联企业间业务往来税务管理规程（试行）》中更是明确了“控制”和“关联关系”的具体衡量标准。其中第4条规定：“……企业与另一公司、企业和其他经济组织（以下统称另一企业）有下列之一关系的，即为关联企业：
（一）相互间直接或间接持有其中一方的股份总和达到25％或以上的；
（二）直接或间接同为第三者所拥有或控制股份达到25%或以上的；
（三）企业与另一企业之间借贷资金占企业自有资金50%或以上，或企业借贷资金总额的10％是由另一企业担保的；
（四）企业的董事或经理等高级管理人员一半以上或有一名常务董事是由另一企业所委派的；
（五）企业的生产经营活动必须由另一企业提供的特许权利（包括工业产权、专有技术等）才能正常进行的；
（六）企业生产经营购进原材料、零配件等（包括价格及交易条件等）是由另一企业所控制或供应的；
（七）企业生产的产品或商品的销售（包括价格及交易条件等）是由另一企业所控制的；
（八）对企业生产经营、交易具有实际控制的其他利益上相关联的关系，包括家族、亲属关系等。”
但是，并非所有参与、控制或影响企业经营和决策的人都会被认为是关联交易人。《企业会计准则—关联方关系及其交易披露》注意到了这一点，在第6条明确了不将 下列各方视为关联方：(1)与企业仅发生日常往来而不存在其他关联方关系的资金提供者、公用事业部门、政府部门和机构，虽然他们可能参与企业的财务和经营决策，或在某程度上限制企业的行动自由；(2）仅仅由于与企业发生大量交易而存在经济依存性的单个购买者、供应商或代理商。另外，“所有国家控制的企业间不应仅仅因为彼此同受国家控制而成为关联方，除非企业之间存有上述《企业会计准则—关联方关系及其交易披露》第5条（1）至（3）的关系，或根据第5(5)条受同一关键管理人员或与其关系密切的家庭成员直接控制时，彼此才应被视为关联方”。
界定了“关联方”的范围之后，有必要来看一下“关联交易”的范围，是不是所有的交易关系都可以被认为是关联交易呢？深沪两交易所的《上市规则》以列举方式明确了关联交易包括但不限于下列事项：（一）购买或销售商品；（二）购买或销售除商品以外的其他资产；（三）提供或接受劳务；（四）代理；（五）租赁；（六）提供资金（包括以现金或实物形式）；（七）担保；（八）管理方面的合同；（九）研究与开发项目的转移；（十）许可协议；（十一）赠与；（十二）债务重组；（十三）非货币性交易；（十四）关联双方共同投资；（十五）本所认为应当属于关联交易的其他事项。
尽管法律法规有了相对明确的规定，但关联方及其关系理论的发展及有关法规规定的模糊性，以及其实际关系的复杂和变化，仍然在不断给关联交易的监管带来严重的挑战。
四．规制的逻辑
如前所述，关联交易的危险在于关联方利用它作为转移利润或支付、取得公司控制权、规避税收负担等的手段，并损害公司、非关联股东和公司债权人的利益。不过，需要明白的是，存在利益冲突的交易本身并不就是一种犯罪、侵权或必然地侵害公司利益，它只是一种“事实状态”，或者说是一种潜在的风险。事实也表明，在许多情况下，尽管交易事项存在利益冲突，公司和股东仍然会是该项交易的受惠者。也就是说，关联交易仍然可以是合法的、有效率的。因此，针对关联交易的弊端进行规制并不意味着必须完全排除利益冲突交易的存在，而应当通过合理的程序，来保证这种存在利益冲突的交易对公司和股东来说是公正的。可以看出，问题的复杂性在于，如何树立一种适当的机制以确保特定的利益冲突交易的公正性。由于利益冲突因角色冲突引起，所以解决利益冲突的问题，就是要理顺角色冲突的问题。
因此，监管的要点是，在承认自我交易并非自动无效这一前提下，通过适当的法律程序来确认其“公正性”，最大限度地过滤关联交易行为所潜在的道德风险。在如何对关联交易进行规制时首先要予以关注的应当是交易的公平，尽量避免利益冲突场合的出现以及实现关联交易定价的透明化。
实践中，已经形成了一套比较完整和可行的双轨制度：(1)通过法律法规对公司与其关联方之间的交易实施实质性的限制；(2)通过法律法规要求上市公司对其与关联方之间的所有重大交易进行披露。此外还有其他对关联交易的控制，比如税法调整等。
2001 > 2001年总第48辑