再保险法律问题

　　“天有不测风云”，这不仅适用于投保人，也适用于保险公司。在突发事件导致巨额索赔，或者面对风险巨大但利润可观的项目时，后者不仅希望能够在自身险种和区域之间求得风险的分散和平衡，还希望将风险分散到本公司之外，再保险就是这样一种安排。
　　再保险(reinsurance)，也称“分保”，是保险人将承保所产生的赔付风险以契约方式取得其他保险人的保险，从而分散风险稳定经营的一种安排，国外称为“保险（人）之保险”。原保险人为“分出人（公司）”，或“再保险合同中的被保险人”，接受承保赔付风险的保险公司称为“分入人（公司）”或“再保险公司”。在一定意义上，再保险与一般保险并没有什么不同，只不过买“再保险”这种商品的是保险公司，而承保的风险是原保险人在原保险合同下的赔付责任。
　　理论上原保险人可将承保风险百分之百地转移给再保险人，但这会导致原保险人在承保和核保阶段不够谨慎，致使承保业务质量受到影响，再保险人通常不会接受这种再保险。不过，有时再保险合同的初衷就是将原保险人的承保风险百分之百地转移，目的是为了规避对再保险人进入保险市场的某些限制。这种“出面业务(fronting)”是否合法则视不同国家的保险监管法律而定。
　　一、再保险的分类
　　从分保的安排方式来看，再保险可以分为临时再保险（faculta-tive reinsurance)、合同再保险（Treaty reinsurance）和预约再保险（fac-ultative obligatory reinsurance)。这只是业界的习惯性译法和分类，实际上任何一种再保险都是通过合同实现的，从这个意义上讲都是“合同再保险”。
　　临时再保险合同是原保险人就承保的特定风险与再保险人逐笔订立的再保险合同，后者对是否接受和接受条件有选择权，原保险人也可视情况决定是否办理分保以及分保的条件，因此又称“选择性再保险合同”。合同再保险则是由再保险人与原保险人事前约定对原保险人一定范围、一定种类的业务按照一定的条件提供再保险。对于符合约定的业务，原保险人必须纳入再保险的范围，再保险人也不能拒绝，也就是说，这是一种批量再保险业务，也称为“固定再保险合同”。预约再保险介于两者之间，双方也是事前做出契约安排，但原保险人可以自行决定某项业务是否需要再保险，原保险人分出的业务再保人必须接受。
　　二、再保险合同的基本原则
　　我国法律没有就再保险合同做过多的专门规定，这固然是因为认识到再保险合同应受一般保险合同原则的约束，但不能否认这是一种历史性的法律疏漏—中国第一个专业再保险公司出现在1996年，即《保险法》颁布实施一年之后。因此，这里介绍的内容不一定是我国法律的规定，而多是国外的规定或业界惯例。
　　1．再保险合同的当事人只能是原保险人与再保险人
　　原保险人与再保险人之间所作的是保险合同安排，而不是原保险合同的转让，这就排除了原被保险人成为再保险合同当事人的可能，只有原保险人和再保险人才享有再保险合同下的权利并承担相应义务。因此，再保险人只能向原保险人要求保费，而没有向原被保险人要求给付保费的权利（《保险法》第29条第1款）；同样，原被保险人无权直接向再保险人提出索赔要求（《保险法》第29条第2款）；原保险人也不得以再保险人未承担再保险责任为由拒绝履行或迟延履行其对原被保险人的赔付责任（第29条第3款）。根据我国《合同法》，原被保险人在满足法定条件时可能可以代位行使原保险人在再保险合同下的求偿权，不过这并非原被保险人在再保险合同下享有的权利，而是法律对他在原保险合同下的债权提供的。
　　这里有个问题是，如果原保险人在赔付原被保险人之前破产，原被保险人能否直接向再保险人请求赔偿？一种观点认为，从保护被保险人的精神出发，应该赋予原被保险人直接索赔权。另一种观点则认为应坚持再保险合同的独立性，况且再保险安排不单以保障特定被保险人为目的，直接索赔权使原被保险人获得优先受偿的地位，将使原保险人的其他被保险人处于不利的境地。美国的再保险实践秉承这种观点，而我国对此没有进行专门规定。
　　那么，原保险人与再保险人是否可以就直接索赔权进行约定呢？一般而言，合同当事人有契约自由，只要约定是在自愿合法的情况下做出，就应该有效。但是，如果再保险合同约定，在原保险人丧失偿付能力的情况下，原被保险人有权直接向再保险人索赔，就可能损害原保险人其他债权人的平等受偿权，危及到他们在破产法下的地位和利益，这时合同自由应受到公共政策考虑的约束，因此这种“直索条款（cut-through clause)”的效力是值得怀疑的。
　　2．再保险可得赔付收益记入原保险人资产原则
　　为了控制风险，保障赔付能力，各国往往规定保险人的自留保费与资产的最高比例，以防盲目开展业务。但是，原保险人向原被保险人赔付后，往往需一段时间才能从再保险人处得到补偿，这一方面是因理赔程序所需，另一方面是因为再保险往往采取“合同再保险”的形式，一定时期后才对业务进行清理。再保险补偿不够及时，往往会影响被保险人的资产状况，进而影响其承保能力，因此，一定条件下允许原保险人将应收未收的补偿款项记入资产，能够保障其业务的正常开展。
　　3．先赔后索原则
　　原保险人向再保险人请求赔偿，须以其已向原被保险人进行了实际赔付为前提，因为只有这时才有补偿原保险人的必要，其功能在于促使原保险人及时赔付原被保险人。唯一的例外是“丧失偿付能力条款”(insolvency clause)，即如果原保险人在实际赔付之前丧失偿付能力，原保险人的破产管理人可以要求再保险人先进行赔付。
　　中国法律没有这方面的明确规定。有学者认为，从再保险合同的独立性看，似乎不应该对原保险人做此要求，即再保险人履行赔付义务不应以原保险人已支付保险金为前提，而且，原保险人进行再保险的原因之一便是自身承保能力有限，再保险人及时赔付恰恰有利于原保险人承担赔偿责任。不过，可以预见的是，如果中国采用这个原则，如何处理原被保险人根据《合同法》代位行使原保险人在再保险合同下的请求权就会出现问题。
　　4．共命运原则（follow the fortunes)
　　该原则源于再保险合同中经典的“共命运条款”—“兹特约定凡属本合同约定的任何事宜，再保险人在其利害关系范围内，与原保险人同一命运”。其具体内容是：凡有关原保险合同保费费率的厘定和收取、赔款给付、受损标的施救、向第三者追偿以及接受和解或提起诉讼等事项，均由原保险人为维护共同利益做出决定，再保险人应接受原保险人的处理结果，并在此基础上承担相应责任。再保险合同以基础保险合同（原保险合同）为基础，该原则即体现了这一特点，毕竟直接与原被保险人打交道的是原保险人，如果再保险人事事干预、处处质疑，再保险就无法继续下去。
　　由于原保险人进行再保险时需保留自留分额，在比例再保险下，责任随着被保险人损失的增大而增大，因此，“共命运条款”不会损害再保险人的利益。但是，在非比例再保险下，再保险人对超过一定数目的赔偿额承担补偿责任，原保险人可能为迎合客户或者处理的方便，与原被保险人达成过于慷慨的和解协议，从而使再保险人利益受损。
　　有些再保险人提出应重新考虑该条款，认为原保险人在达成通融赔付的和解协议或诉讼之前，应征得再保险人的同意。1985年Scor案中英国上诉法院法官高夫认为，在共命运条款下，原保险人对索赔的处理欲取得约束再保险人的后果，必须：1、原保险人承担的赔偿依法属于再保险合同的承保范围；2、原保险人在处理索赔时诚实行事，采取了一切适当的、符合商业惯例的步骤。
　　三、再保险监管
　　1．法定再保险
　　为了保险人的稳定经营，实现保险市场的健康发展，有些国家规定保险人必须对承保业务的部分责任进行再保险。我国《保险法》第101条规定：“除人寿保险业务外，保险公司应当将承保的每笔业务的百分之二十按照国家规定办理再保险。”20％是最低限额，保险人可以办理超过该比例的再保险。实际上，考虑到第98条和第99条的规定，保险公司有可能必须就每一笔保险业务办理超过20％的再保险。第98条规定：“经营财产保险业务的保险公司当年自留保费，不得超过其实有资本加公积金的四倍；超过部分，应该办理再保险”；第99条规定，“保险公司对每一危险单位，即对每一次事故所能造成的最大损失范围所承担的责任，不得超过其实有资本金加公积金的10％。”
　　2．再保险业务的主体
　　从事直接保险与再保险并没有本质上的不同，因此，除专门的再保险公司外，从事直接保险的一般商业保险公司也可以从事再保险业务，这是保险业发达国家的一般做法。我国于1996年成立了第一家也是迄今唯一的一家专业再保险公司，即中国再保险公司。同时《保险法》第92条规定：“经金融监督管理部门核定，保险公司可以在分业经营的原则下经营分出保险和分入保险”，因此，中国的一般保险公司经营再保险业务须经授权，并且只能在原保险业务范围内经营，即产险公司只能接受产险再保险，寿险公司只能接受寿险再保险。
　　中国政府在加入WTO时就保险业的市场准入做出了承诺，允许外国保险公司在中国设立合资公司，并在两年后取消对外国非寿险保险公司在中国设立企业的形式限制。外国再保险公司是否能够根据这些规定在中国设立分支机构或者一个新的再保险公司呢？
　　答案可能会有两个，一个是否定的，原因在于减让表的“减让部门与分部门”一栏在“所有保险及相关服务”列了四项：a．寿险、健康险和养老金／年金险b．非寿险c．再保险d．保险附属服务，而在“市场准入”一栏中关于外资在中国设立实体规定中仅仅提到了寿险和非寿险和保险经纪等方面，没有提到再保险，所以不应认为这些规定同样适用于作为一个相对独立部门的再保险业务。但同时另外一个答案似乎也言之有理：从这些规定本身似乎我们不能得出明确的结论，但是从综合减让表中这方面的内容以及再保险实践，应该得出肯定的结论。首先，这些关于外资在中国设立寿险和非寿险保险公司的规定是作为市场准入的限制存在的，根据中国所做的承诺表，除非明确列明，否则不存在其他限制，因此再保险的外资设业不受任何限制；其次，中国《保险法》允许保险公司之间开展分保业务，这样外资在中国设立一般商业保险公司后同样可以开展这项业务，所以，并不能说减让表没有明确说明，就认为外资保险公司不能在中国开展再保险业务，否则有违反国民待遇原则之嫌，同样也就不能说这些规定意味着禁止外资在中国设立再保险公司和分支机构。
　　其实，还可能出现第三种答案，也就是允许设立专业再保险公司，但是其设立应该遵循减让表中有关设立非寿险公司的限制。将再保险公司视为非寿险公司的做法固然有其合理性，但同时会出现的问题是，这样设立的在保险公司是否可以对寿险进行再保险呢？如果可以，这种界定还合理吗？
　　无论如何，本文认为，外资保险公司通过履行与内资公司同样的手续后可以开展分保业务（再保险的一种表现形式），这是国民待遇原则的应有之义。至于对设立外资专业再保险公司是否存在限制，这需要进一步的解释。
　　3．境内／境外分保
　　保险业发达的国家一般不要求必须由本国保险人提供再保险，实际上，由于分散风险的需要，国际性反而成为再保险合同的一个特点。但是，为了保证国外再保险人的赔付能力，一国保险管理当局往往要求其满足一定条件。美国往往要求接受美国保险公司分出业务的外国再保险人的母国对保险公司有完善的监管制度和财务要求、再保险人在美国设有信托基金，或者原保险人与再保险人之间做出某些担保安排，例如，原保险人留置保费以担保再保险人的赔付责任，或者再保险人申请美国金融机构开出不可撤销的备用信用证进行担保。
　　保险业发展程度较低的国家强制或鼓励国内分保，其中既有外汇因素，也有发展本国再保险业及增加国内保险收入的考虑。我国原则上不禁止境外分保，实际上，多宗国内保险机构承保的巨额高风险保险项目正是通过办理国际再保险化解了风险，比如，1995年长征二号捆绑式火箭发射亚太二号通信卫星发生爆炸，星箭俱毁，太平洋保险公司承保的保险金额分别为1.6亿美元和1亿英镑，由于及时向国外保险人安排了分保，巨额赔款很快全部到位。但是《保险法》规定同等承保条件下境内分保优先，同时还保留了监管部门对境外分保的限制权，其第103条规定：“金融监管部门有权限制或禁止保险公司向中国境外的保险公司办理再保险分出业务……”。不过，《保险法》这一规定似乎有违反中国加入WTo时所做承诺之嫌。根据中国在加入世界贸易组织的法律文件附件9中就保险业所做的承诺，中国没有对跨境提供再保险服务在国民待遇方面进行限制，要求中国保险公司优先向境内分保似乎违反了该承诺。不过，承诺表对外资在中国设立的非寿险保险公司的再保险进行了国民待遇方面的限制，强制要求这些公司向指定的中国再保险公司分保，在中国加入WTO的四年之内，该分保比例从20％逐年降为15%、10%、5％直至第四年取消这一要求。