我们曾经讨论过银行开展股票质押贷款的法律问题。正如我们己经谈到的，股权质押本身就涉及到权利担保和证券规范两方面的问题，银行的涉入又涉及到《商业银行法》对银行“金融分业”的监管问题，同时考虑到我国目前大部分的上市公司的股权结构是由流通股和非流通股两部分组成的，因此对非流通股质押的设定、登记和实现又有其特殊的规则，在加上非流通股的主要构成部分之一是国家股和国有法人股，这又涉及到国有资产转让的规定。
因此在这个复杂的过程中，不仅会牵涉到多重的管理机构和监管部门，主要包括财政部、证监会和法院，而且还涉及到繁多的法律、行政管理法规和审批手续。本文对银行在办理以上市公司非流通股为担保的贷款时，在质权的设立、质权的生效和实现的三个阶段中可能遇到的特殊和疑难的法律问题进行了分析，同时也对相关规则间可能存在的矛盾和冲突之处进行了讨论，以期对银行事先防范法律风险，顺利实现自己的质权而保障银行的债权安全有所帮助。
一、非流通股票质权的设立
上市公司的非流通股可以进行质押的直接法律根据来自于《担保法》第75条关于“依法可以转让的股份和股票”属于可以质押的权利之一。具体到上市公司非流通股的质押，这在实践上已经普遍操作，而且在2001年10月最高法院出具了“关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定”；这是对非流通股质权实现的最新的司法执行规则，除此之外，证监会和财政部也就此相关的问题出具了具体规定，下文将对这些规定对银行质权的成立和实现所带来的影响进行阐述。
首先，什么样的非流通股可以设立质权？
根据公司法第145条、第147条的规定，并非所有的股份、股票都可以质押，在法律限制自由转让的范围内，以股份出质的，也应当受到限制。因为，股权质押可能出现股权转移的法律后果，这就要求股权质押必须符合股权转让的法定条件。以下列情形之一的股份或股票设质的，其设质行为无效：
1．发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起3年内不得转让；
2.公司员工持有的公司配售的股份，自持有该股份之日起1年内不得转让；
3记名股票于股东大会召开前30日内或者公司决定分配股利的基准日前5日内，不得进行股东名义的变更登记
因此如果非流通股是属于公司发起人持有的国有股，在法律限制转让期限内是不能用于质押的。在目前，内部职工股基本都属于非流通股票，因此银行接受以此类股票进行质押时，一定要注意审查该股份被持有的期限。
上述第三种股份转让的禁止是对记名股票而言的。在”停止过户期间”或”闭锁期间”不得进行股东名义的变更登记，其目的是防止股东表决权的集中或分散，但对于上市股票，股票交易所另设有所谓”除权交易制度”，即在闭锁期内仍得为股份转让，但受让人依情形不得参加股东会或参加股息、红利或其他权利的分配因此对非流通股份的质押而言，质押登记并非为股东名义的变更登记，股东的质押行为没有改变其股东地位，而是在其股份设立质权。这种担保物权对股东股权的限制仅在于其中的财产权部分，这并不影响原有股东对股权中共益权的自由行使，例如股东表决权等，因此在第三种情况下，即使在公司闭锁期间时，应该不影响股权质押登记的成立。
另外非流通股中的一个重要组成部分是国有股权，如果以国有股权出质的，将会有更多的制约因素：
（一）国有资产管理部门的审批对质押效力的影响
国有股权根据投资主体和产权管理主体分为国家股和国有法人股。国家股是指有权代表国家投资的机构或者部门向股份公司出资形成或依法定程序取得的股份。在股份公司股权登记上记名为该机构或部门持有的股份。国有法人股，是指具有法人资格的国有企业、事业及其他单位以其依法占有的法人资产向独立于自己的股份公司出资形成或依法定程序取得的股份。在股份公司股权登记上记名为该国有企业或事业及其他单位持有的股份。
国有股权的转让必须经国有资产管理部门审批，因此，国有股权的出质，也应经国有资产管理部门的审批（参见2001年10月《财政部关于上市公司国有股质押有关问题的通知》的相关规定）。因此银行在审查是否接受以国有股进行的质押时，应当要求设质人同时提供国有资产管理部门的审批意见，以避免质押合同因缺乏有权机关的批准而无效。
（二）被担保人的资格限制：国有股东授权代表单位持有的国有股，只限于为本单位及其全资或控股子公司提供质押。（参见财政部通知）
（三）质押股权数量限制：国有股东授权代表单位用于质押的国有股数量，不得超过其所持该上市公司国有股总额的50%。（参见财政部通知）
（四）国有股东授权代表单位以国有股进行质押，必须事先经董事会（不设董事会的由总经理办公会）审议决定。（参见2001年10月《财政部关于上市公司国有股质押有关问题的通知》的相关规定）因此当设质人用国有股提供担保时，如果授权代表单位本身就是有限公司，银行应当要求其提交董事会同意提供担保的决议并与其签订书面担保合同。
二、非流通股质押的登记问题
以上市公司的股份出质的，以记名股票出质的，出质人与质权人应订立质押合同，并向证券登记机构办理出质登记，质押合同自登记之日起生效。（参见《关于适用担保法若干问题的解释》第103条）。
具体到非流通股质押的合同生效而言，股权质押的设立同样应当以当事人合意并签订质押合同而设立。另外考虑到目前股票已无纸化，股票的储存及转让都通过电脑控制运行，因而《担保法》规定股票质押的登记为股票质押成立的必备要件，并以此代替股票的转移占有。
由于自1993年以来，国务院的行政法规即要求对内部职工股、法人股和未上市公司股必须向国家认可的证券公司托管。这使《公司法》强行规定的股票交易必须在股票交易场所进行的股票交易行为准则得到配套制度的保障，同时也使非上市股票的交易登记简化统一，与上市股相似。这时上市公司与证券公司就股票的交易和登记形成委托代理关系，具体到股票质押的登记，质押须由双方当事人持质押合同和有关证件到证券登记机构登记，由证券公司对已质押股票种类及相应数量予以电子锁定，使之在质押期内不发生权利变动，以确保质权人即银行的权益。
非流通股质押登记的公示力具有两方面的作用，对于上市公司而言，质权的效力及于股权出质期间取得的法定孳息，即股息或者红利，那么登记的效力将使公司必须保障银行作为质权人的股息收取权，并以其价款优先偿还贷款本息。对公司之外的其他第三人而言，登记宣示了股票上的权利状态，股权已有质权限制，股东一般无完全处分权，质权人也无完全处分权，登记在于使其他第三人明了，以避免股票被无权处分后来自第三人善意取得的抗辩，进而损害银行债权的担保安全。
另外根据担保法的规定，“股票出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的可以转让”。该条款限制了出质人将非流通股设定质押后再行协定转让的自由，即在其依法协议转让之前，必须取得质权人的同意，而且所得价款应优先偿还质权人银行的贷款。
三、接受非流通股质押的潜在风险
出质股权的价值除其所代表的公司资产比例的净资产价值外，还受股票市场的供求状况的影响。尽管非流通股的定价问题本身就是一个富有争议的问题，但至少根据财政部和最高法院的相关规定，其价值由法定评估机构确定。这里的问题是评估机构的价值认定是一回事，该价格能否被市场认可，即能否变现是另一回事，但这对银行质权的最终实现却有着决定性的影响而竞买非流通股的买主可能会将该上市公司目前流通股的价格作为市场前景的参考因素，由于股市的波动性，这也可能给质押的非流通股的价值带来不稳定性，另外公司的状况、发展前景和市场变化也会对出质的非流通股价值带来影响，这些都是银行在考虑是否接受该质权时应当考虑的风险。
由于质物的价值是一个预期值，因此在设立股权质权时，当事人协商确定出质股份额的多少，即确定以多大的股份额为出质标的物才可对债权人以充足的担保时，事实上是以当事人或第三人（如资产评估机构）的预期价值为基础的，而由于该预期值受市场影响的波动性，这可能为银行带来贷款最终不能获得充足担保的风险。最后由于非流通股的流通性和变现性相对较差，因而其担保功能也会受到一定的影响，关于这一点在下文还有更多论述。
最后在国有股用于质押后，若债务人不能按时清偿债务，应当通过法律、法规规定的方式和程序将国有股变现后清偿，不得将国有股直接过户到债权人名下。这是对质押担保中禁止流质条款的具体应用。而且考虑到债权人是银行，如果被质押的国有股由于定价等原因无法顺利变现，那么银行除了受禁止流质的规定制约外，还要受《商业银行法》中关于银行因行使质权而取得的股票持有不得超过1年的限制。但该风险亦有缓和的途径，这将在下文讨论到。
（未完待续）
2001 > 2001年总第48辑