一、引子：一个行为，两个罪名
上两讲，我们介绍了罪数形态问题，并指出：由于一个犯罪行为在实施过程中，因其手段、行为等的复杂性，在犯罪构成上与多个罪名有牵连；为了解决刑罚适用时是依据一罪处罚、还是数罪并罚的问题，需要用罪数形态的理论来认定一个犯罪行为是构成一罪还是数罪、是此罪还是彼罪。
但是，我们在学习刑法的过程中，还会发现另一个问题，与罪数形态有点类似。我们先来看一个案子。1996年8月至1998年3月，某镇信用社信贷员张某利用办理存储业务、发放贷款的便利，采取开正规存单不上账的手段，先以高息为诱饵，吸收他人存款14笔30余万元，然后将此款转贷他人，从中谋利。案发时，尚有27万多元未能收回。1998年8月29日，公安局以涉嫌用账外客户资金非法发放贷款将其刑事拘留。12月30日，检察院以挪用资金罪向法院提起公诉。辩护人认为张某的行为不构成挪用资金罪，而是用账外客户资金非法发放贷款罪。案子讲到这里，想必大家一定会问，张某到底犯了什么罪？是检察院起诉的罪名呢？还是公安局和辩护人的罪名？
根据刑法第272条规定，挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。而第187条规定，用账外客户资金非法发放贷款罪是指银行或其他金融机构的工作人员以牟利为目的，采取吸收客户资金不入账的方式，将资金用于非法拆借、发放贷款，造成重大损失的行为。如果用罪数形态理论来分析，可以发现，张某将存款高利贷给他人的行为，既可以认为是用账外客户资金非法发放贷款罪的行为，也可以算作挪用信用社资金的行为，而触犯了挪用资金罪，因此，属于想象竞合犯。但是，假如我们抛开案情，来研究一下这两个条文，就会发现，原来这两个罪名之间有重复规定的问题：银行是公司的一种；都有将本单位资金借贷给他人使用的行为。那么，在这种情况下，张某的行为还属于想象竞合犯吗？答案是否定的。这里涉及到了另一个刑法理论问题：法条竞合。
二、区别：法条竞合与想象竞合犯
我们知道，刑法是由一系列法条所构成的统一整体。分则一共规定了415个罪名，每一个罪名都具体规定了一些行为。有的比较简单，只规定了一种行为。如第289条：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物的，是行贿罪”。客观上只要实施了给国家工作人员财物这一种行为，就可以构成行贿罪。有的比较复杂，包含了行为人为实现其犯罪目的而实施的一系列行为或采用的多种手段。而这些行为或手段，可能就是其他法条所规定的犯罪行为。因此，罪名之间可能存在重合的问题。如第382条规定的贪污罪，指“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物”的行为，其中就包括侵吞、窃取、骗取等多种手段；仅就这些手段罪而言，分别与盗窃罪和诈骗罪重合。但是，国家工作人员利用职务便利采取窃取、骗取手段非法占有公共财物的行为，只能构成贪污罪，而不是盗窃罪或诈骗罪。理论上，把这种法条之间出现重合的情形称为法条竞合。
综上所述，我们对法条竞合可以得到两点认识：1．一个行为。法条竞合是针对一个犯罪行为而言的。所谓一个行为，是指行为人在一定犯罪意图的支配下实施的一个符合某种犯罪构成要件的行为。2．罪名相关。在法条竞合的情形下，一个行为触犯了数个罪名；由于数个罪名都对这个行为作了规定，这些罪名的犯罪构成本身出现重合。通过分析，我们发现，这些重合的罪名之间具有某种逻辑关系。至此，我们可以给法条竞合下一个定义：法条竞合是指同一犯罪行为因法条的错综规定，出现数个法条所规定的构成要件在其内容上具有从属或者交叉关系的情形（陈兴良：《刑法适用总论》上册，法律出版社1999年6月第1版，第713页）。
这种数罪之间存在从属或交叉的逻辑关系,是法条竞合的本质特征，也是它与想象竞合犯区别的关键所在。典型的想象竞合，如一枪打死一人并打伤一人以及盗窃正在通信中的电缆等情况，前者同时触犯了故意杀人罪和故意伤害罪；后者触犯了盗窃罪和破坏广播电视设施、公用电信设施罪，但两个罪名之间在逻辑上没有任何关系。而且，法条竞合是由于罪名的规定本身存在重合，因而，它本质上是一个立法问题，与犯罪发生与否无关；而想象竞合是罪数形态理论之一，是指一个犯罪行为触犯了数个罪名的情形，因而，它是在犯罪发生以后，为了便于或统一司法认定而提出的，是一个司法上的问题。
法条竞合的提出，说明在立法过程中，要注意研究法条本身之间可能存在的各种有机联系，尽量避免重复规定；对不可避免的，应同时提出相应的解决办法。而且，由于法条竞合牵涉到数个罪名，则既可能造成公安、检察等不同侦查机关对一个犯罪进行重复管辖，也可能导致法院对同一类犯罪适用不同的罪名，从而出现同罪异罚的结果。因此，研究法条竞合对司法实践也具有重要意义。
三、焦点：如何定罪？
上一讲我们谈到想象竞合犯的处理原则是从一重罪。法条竞合也是一个行为触犯了两个罪名，那么，法条竞合的情形下，又该如何处理呢？在实际工作中，对发生的任何问题，无一例外，首先要分析其产生的各种不同情况，而后才能采取相应的处理方法。对于法条竞合，由于罪名之间存在一定的逻辑关系，我们不妨就此入手，先看看它都有些什么不同情形。
一般而言，逻辑关系可以分为从属关系和交叉关系两种。与此相对应，法条竞合也可以分为两种：1．从属关系的法条竞合。它是指一个罪名是另一个罪名的一部分，两个罪名之间具有从属关系的情形。如刑法中，除了诈骗罪之外，还规定了集资诈骗罪、贷款诈骗罪、金融票据诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪、骗取出口退税罪等等。尽管在犯罪的主观方面和客观行为上，它们并无二致，但刑法却将这后9个罪从诈骗罪中分出去，单独设立了不同的罪名，规定了不同的刑罚。因此，这9个罪与诈骗罪，在逻辑上具有从属关系，形成法条竞合。理论上，把这种从属关系称为特别法与普通法的关系。一般在立法时，普通法中都作了例外规定，如在第267条诈骗罪中就规定了“本法另有规定的，依照规定”，以此排除该罪名对其他9个罪的适用。这就是特别法优于普通法的原则。如以非法占有为目的，使用诈骗方法集资，数额较大的，应适用第192条集资诈骗罪，而不能定为诈骗罪。
2．交叉关系的法条竞合。它是指在两个罪的犯罪构成中，有一部分内容重合、一部分不重合的情形；内容重合的部分，形成法条竞合。由于交叉内容比较复杂，处理方式也不同。如贪污罪与盗窃罪，仅在国家工作人员利用职务便利窃取公共财物时形成交叉关系，各自还包括其他不交叉的情况，如贪污罪包括侵吞、骗取以及其他手段，盗窃罪包括非国家工作人员盗窃公私财物和国家工作人员未利用职务便利盗窃公私财物等。从盗窃罪的角度来看，两者的区别仅在于犯罪主体的身份不同，广义的盗窃可以包容特殊主体的盗窃,就此而言，两罪形成特别法和普通法的关系，可以适用特别法优于普通法的原则。而本案所涉及的挪用资金罪和用帐外客户资金非法发放贷款罪则有所不同。两罪不仅在犯罪主体上，而且在行为上，都有交叉，但它们之间不具备这种能够包容的特别法与普通法关系，因此，不能适用特别法优于普通法的原则。对这种不具备特别法与普通法关系的法条竞合，则适用重法优于轻法的原则。
四、题外话：如何比较重罪与轻罪？
细心的读者一定会发现，我们在罪数形态中谈到对想象竞合犯、牵连犯、吸收犯等适用从一重罪原则，而上文又提及重法优于轻法。在刑罚意义上，重罪、轻罪和重法、轻法是等同的。那么，什么是重罪，什么是轻罪呢？或者说，如何比较两个罪名的轻重呢？
对此，各国刑法有不同的规定。有的国家根据犯罪情节，先按数罪分别量刑，最后以其中最重的罪名判决。但这种做法，一方面，在数罪刑罚相同时，罪名仍然不能确定；另一方面，它的致命缺陷是缺乏法定标准，容易产生司法误差。大多数国家采用的是先比较法定刑后定罪的方法。一般来说，一国刑法都规定了由轻到重数种不同的法定刑刑种；如果罪名之间配置的刑种不同，那么，有较重刑种的罪名相应也重。比如，一个规定了死刑的罪名，当然比没有规定死刑的罪名重。在同一刑种的情况下，则以最高度较长的为重；最高度相同时，以最低度较长的为重；若法定刑幅度都完全相同，只能根据其犯罪情节或后果较重的一罪论处（参见陈兴良：《刑法适用总论》上册，法律出版社1999年6月第1版，第660-662页）。
本案中，依据刑法第272条规定，挪用资金罪的刑罚有3年以下有期徒刑或拘役、10年有期徒刑两档，最高刑为10年有期徒刑；而第187条用帐外客户资金非法发放贷款罪，则规定了5年以下有期徒刑或拘役、5年以上有期徒刑两档，最高刑为15年有期徒刑。两相比较，用账外客户资金非法发放贷款罪明显比挪用资金罪重。因此，法院以用帐外客户资金非法发放贷款罪对被告人判处刑罚。
2001 > 2001年总第48辑