国际银团贷款中的法律意见书

　　
在国际银团贷款中，贷方与借方处于不同的司法管辖区。代理行与牵头行所在地律师不一定熟悉借款人所在司法辖区的法律，而在银团贷款中，在借款人违约时银行能通过哪些手段强制执行贷款协议，以及借贷合同是否违反借款人所在国的强制性法律或公共政策等银行关心的法律风险问题只能由借款人所在地律师来解决。因此，银行为了确保其利益与贷款合同能够被借款人所在国法律认可与执行，一般会要求借款人所在国的律师行出具一份法律意见书，该份法律意见书会对银行关心的借款人所在国法律问题进行详尽的披露，并且最终对借款人与借贷合同的法律状况得出一个结论。
　　鉴于中国政府与企业在参与国际银团贷款过程中主要作为资金需求方，本文重点讨论借款人所在国律师出具法律意见书的问题。
　　一、法律意见书的作用
　　一般来说，法律意见书具有如下作用：
　　1.帮助银行决定是否签订贷款协议
　　借款人所在地律师的工作之一就是向贷款人披露所有潜在的法律风险。例如，一笔非常典型的国际贷款安排可能会因违反借款人所在国的强制性外汇管制规定而不能获得强制执行；借款人是否是合法设立的、借款人是否有权签订贷款协议、借款人的重大财产上是否有任何财产负担，以及借款人是否面临着各种法律诉讼与破产的风险等等。对于这些问题，银行只能通过借款人所在国的律师进行调查并听取律师的意见。如果银行认为继续进行本次交易的法律风险过大，银行就会终止谈判，不再签订贷款合同。
　　2．提供建议，尽量减少可能存在的法律风险
　　从形式上讲，法律意见书是一份法律文件；从过程上讲，法律意见书是经过一系列努力后的成果。
　　首先，借款人所在国的律师介入，可以尽早确定借贷的融资结构。在国际银团贷款过程中，银行最初在设计融资结构时并未考虑借款人所在国的特殊法律环境。当借款人所在国的律师介入时，律师会告诉银行这一结构在借款人所在国是否可行以及是否存在更合适的结构。
　　其次，借款人所在国的律师会告诉银行与借款人为完成此次借贷所需的各种手续与各阶段所需完成的工作。这些手续与工作会体现在项目时间表与交易条件对照表中以方便各方当事人查询与及时完成工作。
　　最后，借款人所在国的律师会参与贷款合同的起草与修改工作。
　　3．作为贷款合同生效的先决条件
　　贷款合同中（通常是共同条款）一般规定本贷款合同的生效条件或银行提供贷款款项的前提条件是借款人所在国的律师向银行出具银行满意的法律意见书。
　　4，作为向借款人所在国政府申请批准的文件
　　在某些时候，当地律师出具的法律意见书是借款人申请政府批准时必须提交的审批申请文件。但是，借款人所在国律师为向政府申请批准而出具的法律意见书不能代替银行要求的法律意见书。因为银行关心的问题与政府从监管角度考虑的问题往往有很大的出入。
　　二、法律意见书的局限性
　　法律意见书并不是万能的。在国际银团贷款中，律师出具的法律意见书也具有一定的局限性。
　　1．法律意见书只是针对贷款涉及的法律问题法律意见，而不是针对事实问题进行陈述。事实问题有赖于借款人陈述与保证的真实性。
　　2．法律意见书只对借款人所在国的法律问题与借款人的法律地位发表意见，并不保证特定的借款人财务状况良好或有能力还款。
　　3．法律意见书仅对出具该法律意见书时现行有效的法律发表意见，不能保证整个贷款安排在将来法律发生变化时仍然是合适的安排。
　　三、法律意见书的组成部分
　　严格地讲，法律意见书的格式以及涉及的内容应当按照银行的要求而定，不应有固定的格式。在国际银团贷款业务中，借款人所在地律师出具的法律意见书一般由以下部分组成：
　　1．对本律师行的描述
　　在这一部分，律师主要对本律师行在所在国是否有资格出具本法律意见书，以及本律师行受哪一方当事人所雇出具本意见书。
　　2．对本次国际银团贷款交易的简单描述
　　对本次国际银团贷款交易的描述主要是对银团贷款法律文件的描述，即对组成本次银团贷款的合同、承诺函、契书的描述。在这一部分，律师应全面罗列其所审阅的本次银团贷款的法律文件，并且应披露贷款合同的当事人与签订日期。如果律师还审阅了其他相关文件，如政府主管部门的批准文件，同样应当将这些批准文件列明。
　　3．基本假设与法律意见书的范围
　　因为法律意见书只对法律问题发表意见而不对事实问题进行确认，律师在出具法律意见书时会列明出具法律意见书的基本假设及法律意见书的范围。
　　基本假设主要包括：
　　(1)所有文件上的签字为真实的；
　　(2）律师审阅的复印件与原件是一致的；
　　(3）银团贷款法律文件的其他签署方（指借款人所在地司法辖区以外地当事人）拥有适当的权力与授权签署这些文件；
　　(4)银团贷款法律文件在其他司法辖区内是合法的，可以强制执行的。
　　法律意见书的范围限制主要包括：
　　(1)仅对法律问题而不对事实问题发表意见；
　　(2)仅对借款人所在司法辖区的法律发表意见；
　　(3)仅对现行有效的法律发表意见。
　　4．意见书正文
　　这是法律意见书的主体部分，也是银行最关心的部分。这一部分主要包括：
　　(1)借款人的法律状况
　　借款人的法律状况主要指借款人是否是合法成立与有效存续的主体，具体讲，又可以分成若干个部分：
　　a．借款人是一个依据借款人所在国法律合法成立的法律实体，具有独立法人资格。在法律意见书中，律师一般使用“合法成立(duly incorporated、 duly formed)”而不使用“合法组织（duly orga-nized) ”。因为“合法组织”包括借款人已经依照其内部组织文件完成了所有的工作。例如已经有了足够人数的董事、有了总会计师等等。这些问题可能是事实问题而非法律问题。
　　b．借款人是有效存续的。借款人没有被政府主管部门处罚而导致结业，也不存在其他事由导致借款人不能继续营业。
　　c．借款人处于良好的营业状态。借款人没有主动提出，也没有其他债权人或政府部门在法院提出借款人破产程序。
　　d．借款人有权经营其正在经营的业务。在中国，律师需要审阅借款人的营业执照、章程，并审阅借款人的重大业务合同，来判断借款人是否有权经营其正在从事的业务。
　　(2)借款人签署银团贷款文件的权力
　　借款人签署银团贷款文件的权力包括借款人在成文法上是否有权借用国际银团贷款，以及借款人是否获得了适当的内部授权签署贷款文件。
　　在中国，目前资本项下人民币与外汇仍然不能自由兑换，国内企业借用国际银团贷款需要经过外汇主管部门的审批。因此，中国律师在出具法律意见书时应审查借款人是否需要获得政府主管部门的批准后才可以借用国际银团贷款。
　　就内部授权而言，借款人的公司章程会对借款人借用国际银团贷款的能力与程序作出规定，例如需经股东大会或董事会的同意，并且可能需要绝对多数的同意或全体同意。
　　(3)银团贷款文件对借款人具有约束力与执行力
　　这是整个法律意见书的核心部分。对借款人具有约束力是指银团贷款法律文件在形式与内容上是有效的、经适当签署的、不违反借款人所在国的强制性法律规定；对借款人具有强制执行力是指银行可以依据经借款人签署的银团贷款法律文件在有管辖权之法院或仲裁机构对借款人提出诉讼或仲裁申请以及提出强制执行。
　　如果借款人是中国境内的法人，律师应当特别注意审查借款人的经济性质，然后根据借款人的经济性质判断借款人借用国际银团贷款时需要获得的政府主管部门的批准（特别是外汇管制的规定），并审阅借款人是否已经全部获得了这些批准。
　　(4)借款人没有处于破产程序或受破产法律程序的威胁
　　借款人是否被法院裁定进入破产程序是可以通过调查认定的，但是借款人是否受到破产法律程序的威胁却是不确定的。因此，法律意见书并不保证借款人没有受到破产法律程序的威胁。
　　(5）预提税与税款补偿条款
　　在国际银团贷款中，借款人所在国的法律可能会对银行的利息收入征收所得税，这些税款是从借款人对外支付的利息中扣除的，又称为预提税。国际银团贷款协议中常常有税款补偿条款（Gross-upClause)。依据这一条款，如果借款人所在国的法律要求对银行的利息收入征税，借款人应当就该税款对银行进行补偿，使得银行实际取得的利息收入等于未被征收预提税之前的利息收入。1997年之前，中国法律对税款补偿条款持反对态度，现行的法律已经尊重这种国际惯例。
　　(6）银团贷款文件的准据法与管辖
　　在国际银团贷款中，银行喜欢选择英国法（Law of England andWales）与纽约州的法律作为准据法；关于管辖，银团贷款协议一般会约定关于银团贷款协议的争议应提交某一仲裁机构进行仲裁或到银行所在国（一般为英国或纽约州）法院起诉。律师在出具法律意见书时应审查借款人所在国法律关于选择外国管辖的规定，因为多数国家的法律规定选择管辖条款的有效性应适用本国法。
　　另外，法律意见书中还经常对外国法院判决在借款人所在国法院执行的问题发表意见。目前，中国法院执行境外法院判决的前提为：(1)境外原告到借款人所在地或财产所在地的中级人民法院申请；(2)境外法院所在国与我国有国际条约或者存在互惠原则；(3)境外法院判决内容并不违反中国法律的原则、国家主权或公共政策。如果境外法院所在国与我国没有国际条约或互惠原则，申请执行人应向人民法院重新起诉。对于由仲裁机构作出的仲裁裁决，由于中国参加了关于执行仲裁裁决的《纽约公约》，因此并不存在以存在互惠原则或国际公约才能够要求法院强制执行的问题。
　　(7）其他
　　根据银行的不同要求，法律意见书中还可能披露其他一些内容。例如，银行的债权与借款人其他无担保债权人的债权具有平等的受偿顺序。当国内借款人为国有企业时，银行一般要求律师在法律意见书中阐述借款人签署银团贷款文件的行为属于商业行为，借款人不具有主权豁免的特权。
　　5．谁可以信赖本法律意见书
　　在法律意见书的结尾，律师一般会提出只有本法律意见书中列明的收件人、收件人聘请的顾问、收件人的继受者可以信赖本法律意见书。并且，未经本律师行的同意，收件人不得将本法律意见书披露给第三人。
　　四、结论
　　在国际银团贷款中，由于其交易的复杂性，以及贷款人和借款人各自所在国家关于有关融资和外汇等方面的法律和政策存在着很大的差异，因此借款人律师行出具的法律意见书对于银团决定是否进行贷款交易起着非常重要的作用，在某些情况下成为银行作出决定的关键性因素。因此，借款人所在地律师行均会采取非常小心的态度进行有关的审慎调查和法律分析。