证券电子交易的合同法律问题

　　一、错综复杂的合同网络
　　广义上的市场参加者是指参加电子交易流程涉及的所有各方当事人。包括交易双方、各自的代理商（证券经纪商）、与券商合作的互联网服务提供商、提供银证转账业务的商业银行、提供交易场所的证券交易所、为电子交易系统提供通讯服务的电信公司、提供通讯和数据传输服务的卫星通讯公司，提供动力和能源的电力公司；提供系统运作所需软件的开发商、系统机器设备的硬件制造商。这些主体在交易的不同阶段组成了错综复杂的关系。
　　它们相互之间的关系，是用一个个合同连接起来的。表中的每一连接都表明双方存在合同关系。其中：
　　证券公司与客户之间存在委托合同、保管合同和行纪合同关系；
　　证券经纪商与证券交易所之间存在会员合同关系；
　　证券交易所、证券经纪商分别与电信公司之间存在电话线路租用合同关系；
　　证券公司与证券交易所分别与电力公司存在供电合同关系；
　　证券公司、证券交易所分别与软件硬件供应商之间存在加工承揽合同关系或者买卖合同关系；
　　证券公司与网络服务提供商之间存在网络租赁服务合同关系；证券交易所与卫星通讯提供商之间存在线路租赁合同关系。
　　二、市场参与者之间的权利义务关系
　　(1)证券经纪商与客户之间的权利义务关系
　　证券经纪商在证券市场中的地位相当重要。证券经纪商是证券市场中发行人和投资者或者投资者与投资者之间的重要联系枢纽。在交易市场中，证券经纪商和一般投资者直接接触。
　　《证券法》没有明确规定证券经纪商代客买卖证券行为的法律性质。从现行交易实务考察，证券经纪商受托在交易所买卖证券，仍然是以客户的名义输入交易所的撮合电脑，经交易所撮合成交后，其买卖关系即告成立，无须再由经纪商将买卖对象、价格转告委托人、并在委托人承诺后，才成立买卖关系。分析而言，客户在证券经纪商处开户时，与证券经纪商签订的委托买卖证券协议，应当属于委托代理性质。根据《合同法》第406-407条规定，有偿的委托合同，因为受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超过委托权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失。
　　按照规定，所有上市公司的股票都由中央登记结算公司托管。就证券公司与客户之间关系而言，上海交易所实行指定交易制度，深圳交易所实行指定托管制度。因此，证券公司对客户的股票负有保管义务。根据《合同法》第374条规定，在保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任。
　　结算时证券经纪商是以自己的名义代理客户与结算公司进行清算结算的，因此，在结算中，证券经纪商与客户之间是行纪关系。在行纪合同中，因为第三方不履行义务致使委托人受到损害的，除行纪人和委托人另有约定外，行纪人应当承担损害赔偿责任。证券经纪商对于在集中交易市场所进行的买卖，对证券交易所负有必须履行交割结算的义务及其有关一切责任，并不得以借口因委托人未履约而免责。
　　(2)经纪商与交易所之间的权利义务关系
　　根据《证券法》第95条规定，证券交易所是提供证券集中竞价交易场所的不以营利为目的的法人。《交易所章程》规定证券交易所的职能包括：提供证券集中竞价交易的场所和设施；组织、管理上市证券的交易活动；依法对上市公司和会员的业务经营活动进行监管；国家证券主管机关许可或委托的其他职能。
　　现行我国集中交易市场的证券买卖，是由证券交易所提供设备并进行买卖撮合。证券交易所除向证券经纪商收取相关费用外，还经常对证券经纪商进行稽查、管理。以至往往使一般人误解证券经纪商与证券交易所之间的法律关系，只是构建在公法的基础上，事实上，证券经纪商与证券交易所之间的权利义务，固然部分是基于证券交易法对证券交易体制的规范，然而双方权利义务关系的建立，则是基于证券交易所会员章程业务规定。换言之，双方法律关系的基础是合同而不是法律的强制规定。
　　根据《证券法》第103条规定，证券公司必须具备证券交易所会员资格，才可以进入证券交易所参加集中竞价交易。根据证券交易所章程，证券经纪商在取得使用交易所的权利时，必须履行下列义务：遵守证券交易所的章程、相关规定的义务（这些规则文件的范围相当广泛，举凡证券交易所的营业细则、委托协议，各种交易规则，都应当包括其中）按时交付证券交易所手续费和各项费用的义务。向证券交易所交存交割结算资金。履行交割结算义务。提供财务、业务资料并接受检查之义务。证券交易所可以要求经纪商提供财务或业务资料，派员检查证券经纪商证券交易凭单据表册，或提出查询，证券经纪商不得拒绝。
　　(3)经纪商、交易所和硬件与软件供应商之间的权利义务关系
　　如果电子化设备硬件和软件都是由使用者本身开发或者制造的，开发商、制造商与经纪商或交易所是同一主体，自然就没有考察硬件和软件供应商责任的必要。但是，现实并非如此，根据台湾和香港证券商使用的电脑系统显示，大部分被调查的系统，均由不受监管的外部系统销售商所开发。大陆目前没有这方面的数字，但是从证券商在网站的说明可以看出，有的使用自行开发的系统，有的则是来自外部厂商开发的系统。
　　在电子化设备硬件与软件非券商或者交易所本身开发提供的前提下，从合同的角度准确界定制造商或软件提供者的权利义务很有意义。券商、交易所与开发商、制造商之间可能存在买卖合同关系、加工承揽合同关系、技术开发合同关系。不论是哪一种合同关系，制造商和软件供应商都不可能在合同中约定：假如设备或者软件出现交易差错，应由他们负责赔偿损失。这是因为，出现交易差错的原因复杂多样，在非质量缺陷的情况下，要求制造商或软件供应商承担赔偿责任是不合理的。而即使在存在质量缺陷的情况下，是否应由制造商或软件提供商负责赔偿交易失败、迟延或者差错的损失亦有相当疑问。一般说来，金融数据故障的损失，其赔偿的数额较大，可能足以使中等规模的设备制造商或软件供应商破产。如果计算机软件或者硬件设备出现问题须由制造商承担赔偿责任，恐怕没有哪个高科技公司愿意提供电脑技术、设备、软件程序。
　　(4)证券公司、交易所与电力公司之间的权利义务关系
　　《合同法》第179-181条规定，供电合同中，供电人应当按照国家规定的供电质量标准和约定安全供电，供电人未按照国家规定的供电质量标准和约定安全供电，造成用电人损失的，应当承担损害赔偿责任。供电人需要中断供电时，应当按照国家有关规定事先通知用电人，未事先通知用电人中断供电，造成用电人损失的，应当承担损失赔偿责任，未及时抢修、造成用电人损失的，应当承担损害赔偿责任。
　　证券公司、证券交易所与电力公司签订用电协议，双方都必须根据合同法的规定和合同的约定履行合同。如果电力公司没有遵守规定中断用电或者中断用电没有事前通知，中断以后没有及时抢修，都必须承担赔偿责任。
　　(5)证券公司、交易所与电信公司、卫星通讯公司之间的权利义务关系
　　证券公司和电信公司或者卫星通讯公司之间是一种线路有偿租赁为主的合同关系。《合同法》第116、120条规定，出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，在租赁期间应保持租赁物符合约定的用途，除非当事人另有约定，出租人应当履行租赁物的维修义务。
　　如果有线路或者频道的约定，出租人应当保证出租的频道或者线路符合当事人之间的要求，也就是出租人应提供合同所约定使用的频道或者线路的质量和数量，并且在合同有效期内，保持约定使用的频道或者线路符合合同约定，而且出租人必须负担抢修和修缮的义务，如果没有约定修缮的时间，原则上是在行业习惯的相当期限内加以修复。
　　三、合同格式条款及其法律效力
　　从合同的种类而言，电子化证券交易的参与者之间可能包括代理、行纪、保管、有偿使用、电讯服务、供电服务、加工承揽，买卖，电话线路租赁，卫星通讯线路租赁等众多合同。这些合同大多数是标准文本的格式合同，所以涉及到格式合同免责条款的法律问题。
　　下面我们来考察美国网络证券经纪商Datek公司在客户协议中规定的主要责任限制和免责条款：
　　·市场信息条款。“用户同意Datek公司和其他信息提供者对信息的不准确性、错误、延误或者忽略以及由此造成的所有损失；对诸如洪水、异常天气、地震、或者其他天灾；火灾、战争、暴动、骚乱、劳工纠纷、事故、政府行为、交通或者电力中断等不可抗力造成的损失；设备或者软件故障或者其他超过公司可以合理控制的原因而造成的损失均不承担责任。证券交易所、关联公司以及其他提供市场数据的组织，都可以直接用该条款对抗客户。”
　　·义务和责任限制条款：“用户承认、声明并保证收到了能够进入客户账户的密码，客户是惟一的有权使用者，对密码的使用、保密以及根据密码所输入的所有命令和信息变化（例如地址的变化）承担全部责任。……在任何情况下（包括过失），Datek公司或者参加制造、生产、运输或管理DATEK服务的人，对由于提供服务或者无法提供服务所造成的损失，包括任何直接、间接、偶然或者特殊、必然性的损失，都不负责任。这种免责和责任限制是在法律规定的范围之内。”
　　·意外事件和技术故障条款。“客户同意公司不受任何指控的损害，并同意公司对由于政府限制、交易所或者市场监管、交易中止，系统失灵、安全事故、非法侵入、盗用或包括技术或者其他无法控制的原因妨碍执行交易指令所造成的直接或间接、真实或者潜在的任何损失都不承担责任。此外，客户想要购买的股票价格上涨，但由于技术故障无法输入交易指令而存在损失的可能性，公司并不承担赔偿责任。”
　　毫无疑问，这些条款能够为交易双方创造一个预期机制，使其在交易开始之前，对双方的权利义务范畴、纠纷解决程序和方式、责任范围及其确定办法都有明确的了解。如果完全按照这些权利界定和程序规定行事，可以使法律行为的社会成本最小化。
　　但是，事先订立的免责条款通常有滥用之嫌，尤其在各方谈判实力不相等的时候，所以，各国都在一定程度上对免责条款进行干预。我国《合同法》对此也进行了管制：(1)采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。(2)合同中的下列免责条款无效：一是造成对方人身伤害的；二是因故意或者重大过失造成对方财产损失的。(3)提供格式条款的一方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的，该条款无效。
　　四、法定技术标准和管理规范是否构成经纪商对客户的合同义务
　　我国证券监管机构对证券公司从事电子交易的信息技术标准、业务工作程序规范等方面都有具体要求。证券公司违反这些法定义务，出现交易故障造成损失，除了需要承担行政违规责任外，是否构成对客户的违约而承担损害赔偿责任呢？也就是说，法律法规对从事证券电子交易的技术标准和管理规范的规定是否构成证券公司对客户的义务呢？证券公司如果违反这些规定将承担怎样的民事法律后果呢？
　　如前所述，证券公司代理客户进行证券电子交易时，双方依据委托合同确定各自的权利义务。《合同法》规定，受托人必须亲自处理委托事务。这项法定义务体现在证券电子委托交易中，证券经纪公司作为收取佣金报酬的专门证券中介机构，必须以自己的专业素质和设施为客户提供委托交易服务。不仅《证券法》规定证券公司必须有合格的交易设施，有健全的管理制度方可成立运作。证监会《网上证券委托暂行管理办法》更是在证券公司应建立完善的技术管理制度和内部制约制度，确保客户交易数据的安全、完整与准确等方面做了非常详细的规范。
　　按照英美法的观点，这属于合同中的法定默示条款。这些条款是法律不顾当事人的意愿而强加于他们身上的义务，构成合同关系的必然条件。类似的典型例子有船舶运输合同中的“船舶适航性”义务以及房屋租赁合同中“房屋适于居住”义务。在电子委托交易中，投资者信赖证券经纪商具备法律规定的资格和条件，有能力完成委托事项。
　　当然，法定技术标准和管理规范构成委托合同的默示条款，并不意味着证券公司一定要承担损害赔偿责任。应当视情形而决定证券公司是否尽到了合理注意义务。也就是说，要考察因系统故障而造成损失的情形是否为证券公司在正常情形下所能合理控制。否则，即使证券公司不符合法定技术标准和管理规范，假如该技术故障的发生在证券公司符合法定技术标准和管理规范的情况下也无法控制，那么，证券公司也无须因此对客户的损失承担责任。反之，如果系统故障在正常情形下可以控制，那么，证券公司存在过错，其性质是重大过失或者故意，此种责任不能用免责条款予以免除。