如果说，现代公司就像一艘艘在茫茫商海中辟浪前行的船舶，那么公司董事无疑是船长、大副等掌舵者。他们能否恪尽职守，直接决定着这些船舶的命运。通常情况下，董事与公司能够同舟共济。这种关系得以维系，除了董事的自我荣誉感和职业精神外，更重要的是，公司法设定了董事对公司的信义义务(Duty of Fiduciary）。这种信义义务，除了上一期所说的董事对公司的善良管理义务（Duty ofCare)外，还有董事对公司的忠实义务（Duty of Loyalty)。
董事对公司的忠实义务规范，有着深厚的法理基础。在英美法系国家，董事被认为是公司的受托人，根据信托法的要求，董事必须为信托人—公司的利益而兢兢业业；在欧陆法系国家，董事普遍被认为是公司的受任人，根据委托法理，董事同样须勤勉尽责。
我国公司法对公司与董事间的关系没有明示，但明文规定了董事对公司的忠实义务。故而，在学理上有一种解释认为，它们间的关系是法定关系。换句话说，公司法规定了董事必须做什么，不能做什么，清清楚楚，董事不能稍越雷池一步。这种立法模式的优点在于简洁明确，对司法裁量的要求不高（如果有司法介入的话）；但缺陷也同样明显：刚性过足，不容易变通。接下来，我们以董事与公司间交易的规范为例作一分析。
一、董事与公司做交易：妥当性的考量
一般认为，董事也是人，也有七情六欲，和其他私权主体一样，具有强烈的自利倾向，极易利用自己在公司中的特殊地位，不顾公司利益而专营一己之私。因而许多国家早期的公司法，对于公司与董事间的自我交易严加禁止。如英美早期的公司法规定，公司董事与高级职员与公司之间的契约，无论其对公司是否公正，一律归于无效或可撤销，公司或股东均享有撤销权。英国甚至一度规定，董事将因此种交易而丧失资格或被解任。这条规定倒也与禁止代理的机理一致：不得以被代理人名义与自己做交易。
但一概禁止董事与公司做交易又会有问题，尤其是当公司急需资金或特定原材料而无法从他处获得，面临丧失市场份额的危险时，董事对公司的贷款、对公司特定原材料的供给、对公司产品的购买，如能保证交易公正则往往无异于雪中送炭，反之，一概拒绝则只会使公司雪上加霜。况且，对利害关系人与公司间的交易绝对禁止在事实上也几乎没有可能，在公司创立阶段，发起人以实物出资其实也是一种与公司的交易行为。鉴于此，各国公司立法开始有条件承认董事与公司间的交易，同时设计相应程序以消弭其对公司之潜在弊害。其考量点主要在于两方面：第一，合理界定利害关系人范围；第二，恰当设计交易核准程序。
二、利害关系人：亲疏远近的考量
一人得道，鸡犬升天，亲情“腐败”在当今社会大行其道。所以，要规范董事与公司间交易，光管好董事本人还不行，还要管管“董事身边的人”。
在美国，对董事的利益冲突交易规定，最为详尽的当推华盛顿州的《公司法典》。该法典23B.08.700第2项规定，董事与公司的利益冲突交易是指公司或其分公司或其拥有控制性利益的权利主体已经或即将实施的、与该公司董事或其关系人存有冲突性利益的交易。这条规定可真够长的，但还留了许多尾巴问题没有解决，其中最为重要的，应当是“董事的关系人”这一概念。
该条第三项将“董事的关系人”规定为：(1)董事配偶、父母或其兄弟姐妹；董事子女、孙子女、兄弟姐妹；与董事同住一家的个人；或前述人为信托财产或产业整体的实质性受益人；(2)董事作为受信人的信托财产、个人财产、无民事行为能力人、被监护人或未成年人。此种规定与《修正模范公司法》第8.60条之规定基本相同。许多国家的立法也有类似的规定。
我国《公司法》第61条第2款规定，“董事、经理除公司章程或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。”这条规定，首先值得探讨的问题是：董事、经理的利害关系人，能不能不经公司章程或股东会同意与公司进行交易？换句话说，董事、经理只要管好自己不与公司做交易，是不是就可以任由自己的亲友公司做交易？
无论是对本款进行字面解释或是扩张解释，我们都无法认为，这条规范对董事的利害关系人有效。何况，“利害关系人”在整部公司立法中从没有出现过，这意味着我国公司立法对关联交易行为的规范，还远远不够。在今后修订公司法时，应规定：凡董事或其利害关系人（“利害关系人”之范围宜作列举性规定）作为一方当事人与公司、公司的子公司或其分公司之间进行的交易均应视为公司与董事之交易。否则奸诈之董事极易偷梁换柱、暗度陈仓，使该条款成为空摆设。
三、交易的有限禁止：程序性的考量
公司法第61条第2款，还存在一个问题：如果在某种特定情况下，董事与公司的交易对公司并无弊害，但在公司章程中没有规定，而且股东会无法及时召开的情况下，董事能不能与公司从事该项交易？从这条规定来看，此种交易绝无可能。这种过于刚性的设计，其弊病显而易见：
第一，自我交易行为千姿百态，对于公司的利害得失，必须个案具体分析才能认定。但公司章程却是事先拟就，对未经辨明利害关系的交易行为，即予概括性授权（如某类行为能做，某类不能做），既有悖逻辑、又有违公正；
第二，公司股东年会一年一度，而临时股东会又受召开条件、时间和费用支出等种种阻碍，实际上绝少可能，即使能如期召开，恐怕早已错失商业良机，白白增加公司损失。故而，把股东会规定为董事自我交易的核准机关，的确不妥；
第三，该款未规定利害相关之董事的披露义务，对合同交易的公平性也未置一词，这对于公司股东权之保护尤为不利。
短短的这么一条规定，竟有这么多弊病！我们来看看其他国家的规定。
《日本商法典》第265条规定，董事与公司进行的直接交易和间接交易应经董事会认可；董事会一经认可，即不适用《民法典》第108条关于自己合同和双方代理之禁止的规定；从事此种交易的董事，应及时将其交易的重要事项向董事会报告。
美国《修正模范公司法》第8.31条规定，如果下述条件之一能获满足，则利益冲突交易并不仅由于利益冲突而成为可撤销行为：(1)董事会或董事会委员会在接受充分披露后承认或批准了该交易，且无利害关系董事之参与；(2)股东大会根据第8.31条d项（排除利害关系董事拥有之股份或表决权被此种董事控制的股份）承认或批准了该交易；(3）该交易对于公司属于公平。美国35个州的成文法于1987年采取了此种立法例。
上述立法精神并不意味着公司利益向董事个人利益的屈服和迁就，而是在承认自我交易并非一概自动无效的基础上，通过法律程序的矫正来实现社会公正，从而把抽象的忠实义务转化为可操作性的程序规则，减少了其中潜在的道德风险。但其实质公正问题仍由法官来解决。
由此看来，我国董事与公司的交易程序也可以做如下设计：
第一，删除由公司章程事前概括规定董事与公司交易的条款，而将其转变为个案批准，批准机关确立为董事会，同时例外规定，当交易标的数额巨大或对公司有重大影响时，应经股东会批准。在此过程中，应充分发挥监事会的监督作用，监事会有义务监督此类交易，有权决定某项交易是否应报股东会批准。
第二，规定利害相关董事的披露义务。我国《到境外上市公司章程必备条款》强调了董事、经理“未经股东大会在知情的情况下同意，不得以任何形式利用公司财产为自己谋取利益”，换句话说，股东大会对于利益冲突交易的批准必须以得到事先的充分披露为条件，否则即使股东大会批准也不得视之为对此项交易的同意。
第三，利害关系董事在批准利益冲突交易问题上不得参加表决。
做生意本是商人之间的事情，公司法不该、也无法对其利害得失做实质性判断，重要的是设计一套程序性规则，保障在此规则之下，公司和股东的利益能够能到保护。我国的公司立法，是该好好考虑程序性规则设计的时候了。
2001 > 2001年总第49辑