世界贸易组织（WTO）设计了争端解决机构（DSB，包括专家组和上诉机构），审理各成员之间的有关贸易争端。自1995年1月1日WTO建立以来至2001年底的6年内，根据相关的统计,DSB总共接受了242件争端解决申请，其中1995年22件，1996年32件，1997年46件，1998年44件，1999年31件，2000年30件，2001年27件，涉及的成员方超过50个。在此期间,DSB公布了超过80份的专家组报告（Panel report)和超过40份的的上诉机构报告(Appellate Body report).
本文将概略地探讨争端解决机构在争端处理过程中援引的依据，主要涉及两个方面的问题:(1)WTO法律渊源的范围；(2)先前的争端解决报告在之后的争端解决程序中的具备的效力。
一、关于法律渊源的说明
所谓的“法律渊源”，指的是可以找到法律的地方。为了寻找可供适用的法律，广泛地探索其渊源的范围，这有助于进行裁判和确立其明确的行为规范。
WTO协议以及《关于争端解决规则和程序的谅解》(DSU)都没有明确规定DSB裁定案件可以或必须适用什么样的法律渊源。当然，DSU中有涉及到DSB处理争端时应该坚持或采取的方式，这些原则性规定主要有两个出处；第3条第2款和第7条。DSU第3条第2款规定：“各成员承认争端解决制度用以保障各成员有关协议下的权利和义务，以及按照国际公法的解释的习惯规则，澄清有关协议的现有条文。”然而，对于何者为“国际公法的习惯解释规则”，相关的条文并没有提供明确的内容。
在这种情况下，DSB在其裁决争端的实践中解决模糊的问题，并确定了可以适用的判案依据。这里必须提到1996年4月的美国汽油标准案（UnitedStag3;adrds for Rdformulatedand Conventional Gasoline)。该案经由专家组程序和上诉程序，是上诉机构作出的第一个报告。报告中上诉机构有关案件审查的方法、WTO规则解释方式的观点，也成为以后的专家组和上诉机构审理案件遵循的原则。在美国汽油标准案中，上诉机构指出，作为一套国际条约，WTO总协定不能脱离于国际公法来理解。专家组适用GATT条文时忽视了条约解释的一项基本原则，而该规则已在《维也纳条约法公约》中得到最权威、最简明的表述。根据DSU第3条第2款的指示，在澄清总协定和WTO协定的相关协议的规定时，应予以适用《维也纳条约法公约》的第31条第1款。
1969年《维尔纳条约法公约》第31条“解释之通则”规定：“一、条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。……三、应与上下文一并考虑者尚有：……（丙）适用于当事国间关系之任何有关国标法规则。……”
至于有关的国际法规则，则涉及到国际法的范围。目前关于国际法的渊源的范围，一般都引用《国际法院规约》第38条第1款的规定。该条指出了法院裁判案件时所适用的法律，通常被认为是对国际法渊源的一个权威性的说明。《国际法院规约》第38条第1款规定：“法院对于陈述各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：
(1)不论普通和特别国籍协约，确立当事国明白承认之规则者；
(2)国籍习惯，作为通例之证明而经接受为法律者；
(3)一般法律原则为文明各国所承认者；
(4)在第59条规定下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者。”（第59条规定，“法院之裁判除对于当事国及本案外，无拘束力”。）
根据这些说明和规定，争端解决机构裁判案件时可适用的法律是非常广的，从国际条约、国际习惯、一般法律原则，直到作为确认法律原则补助资料的的司法判例和学者学说，都可以适用或者作为发现法律的渊源。
二、明确的渊源
DSU第7条第2款规定：“专家组应当指明争端当事方引用的任何涵盖协议和协议的有关规定”。该款规定说明，具体案件中专家组指明的“涵盖协议和协议”为明确的法律渊源。那么，“涵盖协议”包括哪些具体的协议？
作为各成员方共识的体现，《建立世界贸易组织马拉喀什协议》显然属于《国际法院规约》第38条第1款(a)所说的国际条约。由于马拉喀什协议事实上涵盖了一系列涉及货物贸易、服务贸易和知识产权的附属协议和法律文件，可以认定，马拉喀什协议所涵盖的所有协议文本可以作为DSB的法律渊源，包括GATT, GATS, TRIPS等3个多边贸易协议，DSU和4个多边协议。
是否还有其他的协议属于WTO协议“涵盖”的范围？有权威学者认为，其他两类国际法在某种程度上也可以被认定属于“涵盖协议”的范围，即(1)WTO系列协议中明确提及的国际约定，和(2)WTO争端双方同时也为缔结方的其他国际约定。前者比如知识产权贸易协定（GATS）中提及的重要国际条约，包括1967年巴黎条约、1971年柏林条约和罗马条约等。后一类尚存有较大的争议，不过争端裁决实践已产生明确指示，比如美欧香蕉案中涉及的洛美条约(Lome Convention)就被认为属于“涵盖协议”的范围。需要注意的是，尽管上述的法律渊源在性质上可以直接援引，但其涵盖的范围到目前仍然没有明确。
三、是否“遵循先例”？
从实践来看，除了WTO协议的文本自身，在WTO的争端解决制度中，没有谁能够比争端解决机构作出的报告产生更为重要的影响。然而，WTO协议中并没有对后来的DSB.报告是否必须遵循先前的报告作出任何的规定。那么，先前的报告具有什么样的效力呢？这一点同样需要考查争端解决实践。比较而言，国际法院的在半个世纪前刚开始运作时也面临相似的情况。前车之鉴，颇可以借鉴。
《国际法院规约》虽然在第38条第1款的第4项明确了“司法判决”可以作为国际法院裁判的法律渊源，但没有对国际法院先前的判例对后来的裁决是否产生约束力作出任何的说明。而且，《国际法院规约》第59条的规定，法院的判决只对争端当事方产生直接的约束力。不过，在实践中，国际法院会查阅和考虑其先前作出的裁决。尽管后来判决可以偏离先前的判决，但是法院几乎没有这样做。有WTO法律专家认为，WTO体系实际上复制了国际法院的这种做法。
DSB在作出报告时受到严格的限制，专家组或上诉机构不能擅自偏离法律，他们只能对WTO协议的条款进行解释，而不能增加或缩减争端各方本来享有的权利或承担的义务，DSB作出的报告也仅仅对争端当事方产生约束力。然而，隐蔽的“遵循先例”原则仍然在逐步形成。必须注意到，专家组程序之上的上诉程序，使上诉机构的裁决具有了不同于专家组的裁决的意义和作用。上诉机构作为一常设机构，由7名成员组成。在每一起案件中，其中3名上诉机构成员组成上诉庭对案件进行审理，但争端方应向其他上诉机构成员提交相同的资料。上诉机构成员定期对案件的审理情况进行讨论。所以说，尽管专家组不承认（协议也没有明确规定）在WTO的争端解决制度中存在普通法制度中的先例原则(stare decisis)，上诉机构也没有对这一问题表明自己的观点，但保持一致却是专家组和上诉机构共同的看法。
同时，上诉机构表达过专家组没有按照上诉机构的方法审理案件从而出现错误的观点。因此，可以相信，上诉机构的观点在事实上是被上诉机构自己以及专家组所遵循的（详细的论述可参见杨国华：《论WTO专家组和上诉机构报告的效力》，http: //chinalawinfo．com/research／academy/details.asp？lid= 3890)
四、GATT时期专家组
报告的效力问题
明确了DSB报告“事实上”具备了先例的效力之后，下面在回头来讨论（TATT 时期的专家组报告，包括VVTO建立之前GATT时代的所有被采纳的和未被采纳的专家组报告。与被纳入WTO体系的GATT时期的绝大部分协议相比，在该时期同样重要的专家组报告的地位并没有得到明确。这些报告是否与DSB作出的报告具备同等的影响？此外，在GATT时期专家组报告只有得到全体缔约方的批准才产生约束力，那些没有得到批准的专家组报告又具备什么样的影响？
WTO协议第16条第1款明确规定，除非该协议或多边协议中另有规定，WTO应该以GATT(1947 )的全体缔约方遵循的决议、程序和习惯做法的为指引。为了在货物贸易背景下实施这一要求，GATT(1994 )明确说明WTO协议所称的上述内容中包括“GATT(1947）全体缔约方的决议（decisions)"。那么，GATT下的专家组报告是否为GATT1947全体缔约方的“决议”？这个问题出现在日本酒精饮料案（Japan-Taxes onAlcoholic Beverages）中。尽管专家组没有明确地援引国际法院规约的第38条第1款d项，但实际上把被采纳的报告作为司法裁决一样来对待。具体而言，专家组裁定，被采纳的报告是GATT1994不可分割的部分，因为根据GATT1994第1条(b)款(iv)项，这些报告是“GATT1947全体缔约方作出的其他决议”。尽管上诉机构不同意这个说法，但是从其异议中难以找到任何实际的差别。
上诉机构认为，一项采纳专家组报告的“决议”并不属于第1条（b)款(iv）项中所说的“决议”，因上诉机构担心，专家组的结论会被解释为认定被采纳的报告“构成GATT(1947)相关条款的权威性（最终）解释”。一项“权威性解释”可以被推断为有控制性的，因而，理论上这可能在WTO制度中导致形成刚性的遵循先例制度（stare decisis),构成对真实文本的修改。对这些理由，有学者认为上诉机构担心过头。专家组只是将被采纳的报告作为WTO法的“补充”渊源，这就像国际法院司法裁决的地位。“后来的处理同样或类似问题的专家组应当考虑这些报告”，专家组报告明确说明，“但不是必然要遵循他们的推理或结果。”在专家组看来，被采纳的报告并没有“构成对某个协议的权威性解释”，它仅仅是专家组必须加以考虑的—而不是必然要遵循的一“决议”。
可以总结为，被采纳的专家组报告在WTO成员中创造了合法的预期，因此当他们与任何争端有关的时候，应当加以考虑。然而，除了在所针对争端双方之间，它们没有约束力。
至于没有被采纳的专家组报告，是否具有这样的效力？尽管可能不如被采纳的报告那样直接，但也是相关的。在日本酒精饮料案，上诉机构同意专家组对未被采纳的专家组报告的看法，即未被采纳的专家组报告“无论是在GATT中还是在WTO中都不具有法律地位，因为他们得到GATT全体缔约方或WTO全体成员方决议的认可”。然而，上诉机构也同意专家组的这个看法，即“专家组可以从它认为相关的未被采纳的专家组报告中发现有用的指引”。先前报告的说服力不仅因为他们所包括的推理过程，同样重要的是，还因为这样一个简单的事实，即一旦以某种方式来解决一个争端，那么后来的专家组可能会遵循，即使他们在第一眼看到该问题时有不同的想法。连贯和一致是任何法律制度中都有价值的因素：在相同的事实下适用相同的规则（treat likecases alike）是任何裁判者合法性的重要来源。对于国际裁判者来说，这一点尤其重要，他们不像国内的裁判者一样，缺乏有效的执行力，只是来说服争端双方的裁决是否正确。故此，如果专家组决定不遵循先前的报告（不在相同的事实下适用相同的规则），那么他们绝对应当讨论那个报告，因为它“已经在WTO成员中形成了合法的预期”。否则，不遵循先前的报告，将会造成对争端解决程序合法性的严重质疑。
五、结语
裁判者选择遵循先例，不仅仅基于公平和合法性的考虑，还必须考虑效率因素：今天的裁判者可以从昨天对同一问题作出的工作中受益。显然，遵循先例可以使法律更加清楚和确定，这将给法律制度自身和参与方带来好处。WTO专家组和上诉机构的报告，尽管名义上是没有先例效力的，但实际上，WTO争端解决是遵循先例的，专家组和上诉机构报告中大量援引先前的报告，就是有力的证据。因为条约没有明确“遵循先例”的原则，专家组和上诉机构在审理案件的过程中，可能会更加自由地对先前的报告决定取舍，那些寻求不同解释的争端各方也就必须承担举证责任，来证明为什么DSB应该背离先前作出的推理和结论。
2001 > 2001年总第50辑