一、问题的提出
在一项对国内制造业类上市公司的实证分析中，研究人员发现，在不考虑其他股东有可能是第一大股东关联方的情况下，上市公司第一大股东处于相对和绝对控股状态的公司占90%以上，其中由国有集团公司作为控股股东的上市公司又占多数。具体而言，集团公司代表国家持股有两种情况：一是集团公司以其一部分企业或资产为基础，改组设立股份公司并代表国家持有股份公司的国家股；二是有些国有企业在实行股份制时，将其骨干部分剥离改组为股份公司，余下部分组成集团公司，再由政府授权所谓“集团公司”代表国家持有股份公司的国家股。两者的区别在于前者除该股份公司外，企业集团内还有其他公司，集团公司按其在股份公司的出资份额，在股份公司董事会中占有一定席位。而后者和所建立的股份公司实质上是一回事，甚至两者的领导班子都相同，扣除投入股份公司的资产，集团公司就变为一个空壳（欧阳绘宇：“上市公司质地欠佳的理由—制造业公司治理结构实证分析”，《新财富》,2002年2月）。
“企业集团”的构造模式并不仅存在于制造类上市公司，也不单是存在于国有企业改组后的上市公司，就是民营上市公司所构成的企业集团也屡见不鲜。市场投资者关注上市公司的表现，在大部分上市公司都可能作为某一个“集团”成员的情况下，显然无法忽视“集团”及其隐含的问题。首先，“企业集团”是经济层面的还是法律层面的概念？“企业集团”通过什么样的途径来影响上市公司的表现？法律和监管机构如何来处理上市公司与其背后的集团之间的关系？这里将对上述问题做些概略的分析。
二、企业集团的内部构造
我国政府历来支持建立“巨无霸”式的企业集团。比如，国务院办公厅2001年底转发了国家经贸委等部门《关于发展具有国际竞争力的大型企业集团指导意见的通知》（国办发【2001】90号）。政府之所以采取支持态度，乃是基于集团公司结构形式在经济上具有的互补性和优势：(1)可以扩大公司的资产规模和经营规模，以相对较少的投入支配更多的资本，不仅使公司的资产在实物形态上扩张，而且带来了资本的证券形式的扩张；(2）通过增强企业经济实力来提高竞争能力，若非不断壮大自己，单个企业难以在激烈的市场竞争中持久发展甚或难以生存，组成集团公司，成员企业的融资能力、新产品开发能力均会得到提高；(3）通过组建跨国集团公司，可以降低母公司产品销往他国时的关税成本以及避开非关税其他贸易壁垒的限制，可减少产品进出口的许多麻烦并降低成本。
然而，企业集团在法律上是个什么概念？根据国家工商行政管理局 1998年发布的《企业集团登记管理暂行规定》，“企业集团”是指以资本为主要联结纽带的母子公司为主体，以集团章程为共同行为规范的母公司、子公司、参股公司及其他成员企业或机构共同组成的具有一定规模的企业法人联合体。母公司应当是依法登记注册，取得企业法人资格的控股企业。子公司应当是母公司对其拥有全部股权或者控股权的企业法人；企业集团的其他成员应当是母公司对其参股或者与母子公司形成生产经营、协作联系的其他企业法人、事业单位法人或者社会团体法人（第4条）。
在传统的企业法意义上，企业表现为单体性，它是一个具有独立法律地位的实在体。以典型的企业形态一一．公司为例来说，它具有权利能力和行为能力，它能够以自己的名义从事商事活动。公司作为一个法人具有自己的意思机关并有能力对自己的行为负责。与此不同，企业集团是一种由单体企业联合起来的企业群体，由法律上各自独立的成员企业所构成。由于企业集团本身不是法人，没有独立的法人人格，不可能形成一个享有权利能力和行为能力的法律实在体，因而也就不可能存在一个统一的意思机关。至于企业集团中存在的统一管理关系，其意思来自于企业集团中的控制企业，它仍属于某一单体企业的决策范围，而不是基于企业集团共同决策形成的统一意志。
按照上述规定，企业集团成员之间的关系主要是通过资本纽带而联结起来的，即成员企业之间的控股、参股关系。虽然可能存在着企业集团财务管理（中国人民银行：《企业集团财务公司管理办法》,2000年），企业集团的财产管辖表现为各成员企业各自拥有独立的财产，尽管这种所谓的独立的财产存在着事实上的关联性和被支配性—由控制企业控制和支配。
企业集团的内部构造意味着，在法律观念上应认识到企业集团是一个矛盾的集合：形成支配与从属关系的独立企业之间的联合体。
三、“陷阱”与规制
虽然企业集团中各成员公司在经济上有互补优势，在法律上也保持着各自的独立性，但其经济地位已经发生了倾斜，各成员之间在事实上形成了不平等的支配与从属的关系，并引发出了一系列法律问题，也引发潜在的负面效应。例如会出现以下情况：
(1)有研究家族企业的学者分析，通过建立公司集团，许多大企业布置了错综复杂的持股结构，将上市公司放在结构的最低层，虽然大企业拥有很少的服权，控制权却被金字塔结构放大，从而得以剥削上市公司的利益：将上市公司资产低于正常价格出售给家族公司，或者让上市公司向家族企业高价购买资产。
(2)在处理公司机会方面，控股公司可能会歧视上市公司，将好的机会保留给全资子公司，以谋取更多的利益。
(3)控股公司还可能通过财务运作，来操纵上市公司的盈亏，蒙蔽投资者，使他们无法作出正确的投资决策。实践中，这种做法在国内的证券市场中非常盛行。
(4)集团内部可能通过利润调整，损害政府的税收利益。例如，集团将营业公司置于境外，将控股公司置于境内，就可以将本国对营业公司的利润征税无限期推迟，从而避免纳税。
(5)控股公司可能会利用下属公司的法人人格和有限责任，将下属公司作为谋取不当利益的工具等等。
显然，集团成员公司之间的财务运作和关联交易，损害非控股股东、公众投资者、有关债权人和社会利益的问题都是客观存在的。处理这些问题，不仅涉及到公司法对企业集团的调整，而且涉及到证券法、税法以及反垄断法对企业集团的调整。比如，公司法如何对企业集团形成中的问题进行规范，如何保护从属公司少数股东及其债权人的利益的问题；税法上如何对付“非常规交易”的问题；以及反垄断法上如何协调企业兼并与反垄断政策的问题；甚至跨国公司法上如何解决法律冲突的问题等。
法律通常要滞后于经济关系的发展。这一点在公司集团的问题上也不例外。我国公司法承认一个公司可以向其他公司进行投资《公司法》第12条），但几乎没有就这种投资行为可能带来的负面后果作相应的处理。前面提到的国务院的规定和登记办法着重体现的是“组建”与“管理”，不仅强调了对企业集团的外部管理，而且强化了对企业集团的内部干预。究其实质，这种企业集团法实质上是一种行政管理规范，将国家对发展企业集团的经济政策与国家通过法律来规范企业集团的法律政策混淆了起来。
故此，只能从其他的渠道来对公司集团进行监管。基于公司集团成员之间的资本纽带和控制关系，成员之间可以被认定为互相的关联方。据此，集团内部成员之间的交易也可认定为关联交易。也就是说，针对上述例子的第(1)项至第（4）项的相关规制措施，可参见《金融法苑》前两期的培训栏目“关联交易的规制”。下面一部分将主要讨论，当子公司破产时，公司集团中的母公司需要承担什么样的责任。
四、子公司破产，集团是否承担责任？
因子公司破产导致债权人利益受到严重损害的情况并不少，如果控制公司有不当的行为，则很有必要为追究其责任提供合适的法律依据。公司法明确规定了公司股东的有限责任原则，却没有涉及公司集团的例外规定。这种情况下，如何对集团公司中的受控公司债权人的利益进行保护？
为了保护债权人的利益，最高人民法院曾发布《关于企业开办的其他企业被撤销或歇业后民事责任承担问题的批复》（法复【1994】4号），其内容主要是解决企业撤销和歇业后，股东出资与其承担责任之间的关系。只有当企业开办的其他企业虽然领取了企业法人营业执照，但实际上没有投入自有资金，或者投入的自有资金达不到有关的法定数额的，或者不具备企业法人其他条件的，其民事责任由开办该企业的企业承担。《批复》在一定程度上弥补了中国立法的不足，但《批复》本身没有针对被开办企业的破产问题作出相应的规定，且主要侧重于对被开办企业的资金充足和是否具备法人资格的考虑，局限性显而易见。
在大规模的外资公司进入本国市场后，也有必要考虑对跨国公司破产时的债务责任作出规定。特别应当考虑外资公司破产时，其外国母公司的债务责任，以保护本国的利益。现行立法中有关跨国公司，特别是母子公司间债务责任的规定，主要体现在外商投资企业法中，其基本原则有两点：(1)当外商投资企业具备法人条件并取得了法人资格时，外国母公司只负有限责任，除缴清出资额外，不存在其他责任；(2)外商投资企业不具备法人条件时，应由母公司对该企业的债务负直接责任。这些规定也体现了中国的立法是采取有限责任原则的，但在实践中如果绝对适用这一原则，会对由于外国母公司的不当行为造成子公司破产、损害中国债权人利益的情况无能为力。
表面上看，公司集团中的母公司和子公司都是根据有限责任原则组成的各自独立的法律实体，让母公司对子公司的债务承担责任并无法律上的根据。但是，在处理子公司的破产时，除了有限责任这个一般规则外，还应考虑到母子公司间关系的特殊性，特别是透过“子公司是独立的法律实体”的表面现象，来考察公司集团的整体经营战略及其经济利益的整体性。由于子公司往往受到母公司的控制和其他成员的限制和影响，在一定的条件下，要求母公司对子公司的破产承担责任是符合权利与责任对等的原则的。
基于这个考虑，英美国家认为，如果独立实体只不过是假象或者附属公司是控股公司的另一个自我，附属公司的行为就会归于控股公司，这个时候母公司要对子公司的破产承担责任，以此保护债权人的利益。国内显然有必要考虑采取类似的做法。
五、结语
根据政府部门对于企业集团的态度以及企业制度改革的过程，国内企业集团的形成问题本质上可分成两个层次：一是对现行企业，主要是国有企业，实行公司化改造；二是在企业公司化改造的基础上实行公司的集团化发展。企业公司化改造的意义在于塑造独立人格化的单体企业。公司的集团化改造则旨在更好地利用其经济上、技术上的优势，在（国际）市场上进行强有力的竞争。大多数情况下，这两个层次的改革互相交织或同步进行。由于上述“陷阱”的存在，在大量的上市公司及其所在的集团仍然处于改革进程时，需要注意保障上市公司的独立性，维护公众投资者的利益，避免经济政策和法律规范的混淆。
2001 > 2001年总第50辑