银行债权保护的法律问题，主要涉及到合同和担保两种法律行为，因此本栏目过去的篇幅主要针对其中重要及疑难问题，结合现实案例及最新法规进行了分析和讨论。同时，由于贷款安全主要建筑于企业信用和资产状况上，因此企业经营状况、资本构成和企业形态的重大变化都会影响到银行债权，这时涉及的法律问题除债法外，还会触及到公司法、破产法等领域；另外，市场新的融资需求，例如住房按揭、权益抵押等都会给银行带来新的法律问题，追踪业界最新动态亦是本栏目关注的视角之一。
上述便是对本栏目内容一个概括总结。在本讲中，我们将分析在共同抵押中银行可能面临的法律问题。共同抵押，又称总括抵押或聚合抵押，是指为担保同一债权而在两项财产以上所设定的抵押，是担保制度中一种特殊的抵押形式。该制度所具有特殊的担保功能在于：一来可聚集多项财产价值来担保一项大额债权的偿付；二来可分散抵押物的风险，即使抵押物初始估计值足以担保债权的清偿，但其存在毁损I*失或因市场波动导致价值减损可能，而使债权人的担保权益受到影响，而多数抵押物的存在则可分散这种风险。正是由于上述功能，共同抵押制度在担保大额贷款中具有特殊的意义。
但在《担保法》中并没有对共同抵押作出明确规定。该法34条第2款“抵押人可将前款所列各项财产一并抵押”的规定，引起学界诸多解释，有人认为这是财团抵押，有人认为是共同抵制。但由于该条款隶属于关于抵押范围的规定中，语意概括而失之过简，进而带来共同抵押形式下抵押权应如何行使的困惑。为此，最高法院在《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》（以下称《解释》第50条和第75条对共同抵押的某些问题进行了说明，但法律的疏漏仍然存在，同时司法解释对银行债权的保护又会产生怎样的影响，这将是下文要讨论的问题。
一、问题的产生
A公司因引进新项目需要，于是向B银行申请一笔大额贷款，并以自有商办楼、机器、运货卡车与库存产品一并抵押，共同担保该笔贷款的偿还。双方在抵押合同中约定上述财产组成一个财团设定抵押，并在A公司所在地的工商行政管理部门办理了财团抵押登记。后因项目进展出现问题，贷款到期无法偿还，B银行欲行使抵押权，却遭A拒绝，A声称担保法规定的登记方式没有财团抵押，因此该项登记不生效力，进而导致抵押合同亦无效。A的抗辫有理吗？B银行又应如何办理共同抵押的登记呢？
后来，A与B经过协商达成和解，A,同意仍以上述财产一并抵押，重新订立抵押合同x，并相应办理了抵押登记程序,B银行同意上述贷款延期偿还，。这时A希望B提供一笔新的贷款，同时以另一栋自有商办楼,C公司提供的机器和D公司的一辆轿车一并抵押，共同担保这笔贷款，并与B订立抵押合同Y。但在这两个抵押合同中，都未规定这些财产担保的债权份额或抵押顺位。上述两笔贷款到期A仍然无法偿还，B是否可以任意选择抵押财产变现以偿还贷款，直到所有贷款获得清偿？
在第一笔货款到期之前，A公司又向E银行申请贷款，并以合同X抵押财产中的自有商办楼进行再抵押，E银行对该财产评估后认为担保第一笔债务后尚有余，于是同意货款。后贷款到期A无法偿还，因当时房地产行情上涨,B银行首先选择拍卖商办楼，以其全部价值来偿还贷款，导致E银行的抵押权落空。当B银行对抵押标的的选择权与E银行的抵押权发生利益冲突时，应当如何协调？
二、共同抵押的登记
《担保法》34条规定“抵押人可将前款所列财产一并抵押”，是否意味着这些一并抵押的财产可以进行一次总括登记？如果把该句话理解为是对财团抵押的认可，那么总括登记理应是有效的，而且在《解释》颁布之前，这类操作也确有在实践中发生。但（解释）第50条明确否定了总括登记的方式。
从理论上看，财团抵押是指抵押人以其所有的不动产、动产和知识产权等各种不同种类的特定财产和财产权利组成一个集合体为标的而设定的抵押。而且财团抵押的标的物是不可分的。但根据我国担保法对抵押财产范围的限定，财团抵押的标的范围已超出了法律规定，根据物权法定原则，可认为财团抵押在目前尚不被认可。因此“一并抵押”的财产被认定为共同抵押更为适当，而且共同抵押中的数个财产彼此独立，可在其上分别设立抵押权，共同担保同一债权。
因此（解释）第50条规定“抵押财产的范围应当以登记的财产为准”。又根据担保法第34条关于分类登记的规定，共同抵押中的财产登记应根据其种类到不同登记主管机关分别予以登记。另外，由于我国登记制度是强制登记与自愿登记相结合，属于强制登记范围的财产抵押，不登记不生效力，如属自愿登记，则登记与否不影响抵押本身的效力，不登记则抵押不得对抗第三人。
根据上述分析，A公司与B银行关于财团抵押的约定和登记不符合担保法的规定，由此导致以登记为生效要件的财产抵押无效，B的担保权益因此而失去保障。根据《担保法》42条的规定，A与B应根据财产的不同种类，分别到法律法规规定的或地方政府规定的登记管理部门办理抵押物登记。共同抵押合同在登记完成后生效。
三、共同抵押财产的清偿规则
当担保债权的抵押财产为两件以上时，各抵押财产所担保的债务份额和清偿顺序应如何确定？正如在多人保证中存在按份保证和连带保证之分，数个财产的抵押也存在按份担保和连带担保。清偿方式的选择由抵押双方事先在合同中约定。如抵押合同对各抵押物所担保的债权份额进行了明确约定，那么银行只能就约定的份额对各个抵押物分别受偿；如果约定为连带抵押，则各个抵押财产间承担物上连带责任，银行可选择任一或所有财产变现，直到贷款及利息完全清偿。为银行贷款安全考虑，选择共同连带抵押更为有利，因为此时银行可获得更多选择权，尤其当抵押物市场价值和行情发生波动时，银行对抵押物变现的选择，可将抵押物贬值和变现风险降低到最低限度。
但在无约定或约定不明的情形，是否视为各抵押财产为连带抵押责任？根据（解释）第75条规定，当“同一债权有两个以上抵押人时”，如无约定或约定不明，“抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权”，即各财产承担连带抵押责任。（解释）规定的情形属于存在两个以上的抵押人，即抵押财产所有权属于不同当事人时，体现了有约定从约定，无约定倚重于维护抵押权人利益的基本原则，由此可推论出当抵押人为一人时，同样应当适用上述规则。
上述只是原则性规定，但在共同抵押的财产分属债务人和第三人时，在无约定或约定不明的情形，抵押权人处分抵押物的权利并非全无限制。根据《解释》75条，当债务人与第三人同为抵押人时，“债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或免除其应当承担的担保责任”。这就限定了抵押权人实现其权利的清偿顺序，债务人财产应当承担第一顺序抵押责任，第三人财产仅就不足清偿部分承担补充责任。这样规定的原因在于，如果债权人首先选择第三人财产实现了债权，由于物权从属性的原则，主债消灭导致其他财产上抵押权的消灭，但第三人丧失了被执行抵押物的所有权，尽管他可就抵押物价值要求债务人偿还，但这种追偿权只是一种普通债权，第三人作为抵押人，却承担了理应由债务人负担的风险，这不符合交易公正的原则。为平衡债权人与第三人的利益，法律限制了债权人的选择权。
回到上文的具体问题，在抵押合同X中，因A与B未就各项财产的债务承担比例作出约定，所以B银行有权在A提供的抵押财产中任意选择变现，直到贷款本息获得完全清偿。在抵押合同Y中，尽管当事人也未约定债务承担比例，但由于抵押人包括债务人A和第三人C和D,B银行行使抵押权的财产选择顺序因此受限，必须首先执行债务人A抵押的自有商办楼，如其价值不足清偿贷款本息，B银行才有权行使对C与D的抵押权，直到其债权获得完全满足。在此，C与D抵押的财产承担连带抵押责任。
四、共同抵押财产再抵押问题
《担保法》禁止重复抵押，但允许就抵押物的余额部分再行抵押（见《担保法》35条）。共同抵押财产的再抵押因涉及到先后抵押权人的利益冲突和平衡问题，进而带来新的法律问题，即先次序抵押权人选择权对后次序抵押权人的利益影响。
但后手抵押权人的利益保护机制在目前法律中尚付之圈如。就参考别国立法看来，法律对共同抵押权人行使抵押权予以限制的方式主要有设定分担与代位求偿规则。分担规则，是指后手抵押权人有权请求共同抵押权人对所有抵押物全部执行，按比例共同分担债务的清偿，以保护自己对再抵押物余额的担保权益。当然，后手抵押权人仍然可能面临因再抵押物贬值，在清偿完前一债务份额后，已无剩余价值可再抵押的风险。
代位求偿规则，是指前手抵押权人选择某一抵押物所得价金全额清偿债务时，后手抵押权人可代替前手抵押权人的地位，就前手抵押权人于其他抵押物上可以优先受偿的金额行使抵押权。该规则的实施存在两个问题，一是如何计算后手抵押权人实际享有的抵押价值。根据一物一权的原则，后手抵押权人有权代位行使的只能是其对再抵押物余额的抵押权，而非针对共同抵押所有财产余额。由于抵押财产的价值是在抵押权实现时才被确定的，而此时只有部分抵押财产被执行，这就给计算再抵押物实际应负担的债务份额和相应余额带来困难。另一问题是，如果后手抵押人代位求偿的财产上又有其他负担，又当如何协调各权利人的利益冲突呢？根据上述分析，分担规则较之代位求偿更加简便易行，也更有利于平衡各方当事人的利益。
但在法无明文规定时，前面E银行的后位抵押权是缺乏保障的。由于合同相对性的原则，E银行作为第三人无权请求B银行自行限制其选择权，因此在实践中，银行最好慎重接受共同抵押的再抵押，除非在共同抵押合同中已明确了该再抵押财产的担保份额。
五、结论
综上所述，共同抵押问题是实践中大量发生，而立法又相对疏漏的领域。我国担保法确立了私权f治和交易公正的原则，基本可以调整在此领域发生的法律关系。概括而言，共同抵押的财产范围和登记，应当符合《担保法》关于抵押物范围和分类登记的规定。共同抵押物的清偿规期，当事人可事先约定为按份清偿或连带清偿。如无约定，则推定为连带共同抵押，但债务人提供的抵押财产应负首位清偿责任。但关于共同抵押权人与后位抵押人的利益冲突规则在我国仍无法律规定，银行在考虑接受共同抵押再抵押时，应当慎重行事。
2001 > 2001年总第50辑