证券市场虚假陈述引起的民事诉讼机制之建构

　　
2002年1月15日最高人民法院发布了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》，这标志着万众期待的证券民事赔偿机制这扇门已经徐徐打开。可以想见，在目前中国证券市场尚不健全的语境下，此门一旦打开，众多的证券民事赔偿纠纷将会像洪水猛兽一般涌向司法部门。而与此同时，这些纠纷的专门性和技术性，则为法院受理这些案件提出了严峻的挑战。无疑，如何建立一套独特的证券民事诉讼机制，已经成为时下刻不容缓的一项任务。本文试图以银广夏案件为切入点，以民事实体法，民事程序法，以及证券法为分析平台，从实然的层面，探求在现有的法律框架下应如何建立一种合理的诉讼机制以解决因证券虚假陈述引起的民事赔偿纠纷。
　　一、诉因与诉讼性质
　　诉因是当事人请求保护民事权利和利益的法律根据，是连接程序法和实体法的关节。作为程序法上的诉因是以作为实体法上的请求权基础为前提的。而由于证券虚假陈述引起的民事责任形式不同，也就决定了这种诉讼可能形成多种请求权基础。相应地，因为民事责任可分为契约责任、侵权责任及法定责任，则请求民事赔偿将会形成违约或缔约过失责任赔偿请求权、侵权赔偿请求权以及法定赔偿请求权。根据不同的请求权基础提起的诉讼，在性质上将分为合同之诉，侵权之诉和其他类型之诉。对于证券虚假陈述引起的民事赔偿，究竟应该以什么为请求权基础，这种诉讼究竟属于什么性质的诉讼，我国法律上并无明文规定。笔者认为，在现有的证券以及民法立法中，在不同的阶段和不同的场域，其请求赔偿的请求权基础可有不同。在某些情况下发生民事责任的竞合，因此受害人有多种请求权基础可供选择。
　　第一，在初级市场即发行市场上，因证券虚假陈述而受损害的投资者对发行人可主张违约责任（对证券募股设立过程中的发行，还可对发起人主张违约责任，但因此时其责任原理与发行人责任相似，故不作专门讨论）。投资者在初级市场上购买发行公司的证券，事实上与发行公司形成了证券买卖合同。向买受人如实陈述是发行人合同项下的义务，尽管这种义务是法定的。那么发行人没有能够如约履行如实陈述的义务，则构成违约。
　　第二，在初级市场上，因证券虚假陈述而受损害的投资者对发行人可主张缔约过失责任。在初级市场上，如果发行人故意在招股说明书或上市报告等文件中做虚假陈述，而使依赖其陈述为真实而购买证券的投资人遭受损失的，则发行人构成缔约时的欺诈，受害人可以请求撤销合同，要求发行人返还购买证券的款项及其利息，如果还有其他损失的，可要求其承担缔约过失责任。如果发行人是由于过失做出了虚假陈述，则受害投资人可援引《合同法》第54条第一款的规定以显失公平为由主张撤销合同，撤销合同后，如果投资者还有损失的，可要求发行人承担缔约过失赔偿责任。在初级市场上，不得同时主张违约责任和缔约过失责任。如果证券购买人不欲否定证券买卖合同的效力或是想要继续保有证券，则可主张违约责任。如果证券购买人意欲使证券买卖合同自始无效，并追求返还财产，赔偿损失之效果，则应主张缔约过失责任。
　　第三，无论是在初级发行市场，还是在二级交易市场，都可对虚假陈述的责任人，如发行人，证券承销商，证券服务中介机构等主张侵权责任。虚假陈述是一种违法行为，因为根据我国证券法的有关规定，证券信息披露必须真实、准确、完整。这表明投资者在选择投资时有获取真实、准确、完整的信息的权利。发行人、承销商、中介机构进行了虚假陈述，则是违反了法定的披露义务，侵害了投资者的知情权。
　　二、归责原则及举证责任
　　如前所述，证券虚假陈述引起的民事赔偿责任虽然有些场合也可提起合同之诉，但以侵权之诉为常例。对于侵权损害赔偿问题，最重要也最复杂的部分当属责任之归属问题。在我国，侵权归责原则主要有过错责任原则、过错推定原则、公平责任原则和无过错责任原则四种。一般侵权行为适用过错责任原则，而对于特殊的侵权行为则要适用过错推定、公平责任原则或无过错责任原则。对于证券虚假陈述构成的侵权，属一般侵权行为，还是特殊侵权行为，关键要看法律对证券虚假陈述侵权有无特别的规定。我国《证券法》第63条规定，发行人、承销的证券公司对披露的文件报告，存在虚假记载，误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司，应当承担赔偿责任。由此可见，这是一种无过错责任原则之规定。因为它没有明确要求发行人和承销的证券公司故意进行虚假陈述或因重大过失导致虚假陈述才承担民事责任，故主观过错不是他们承担责任的必备要件。参考外国立法，也可以发现他们对发行人多采无过错责任。值得注意的是，从《证券法》第63条来看，《证券法》是将承销商与发行人置于同一法律地位，责令其与发行人同样承担无过错责任。这种规定虽然不当地加重了承销商的责任，并与国际通例相悖，但确是我国现行法的规定。
　　对于发行公司及承销证券公司的董事、监事、经理，应适用过错推定原则。因为《证券法》第63条规定负有责任的董事、监事、经理才应承担赔偿责任。在一般情况下，董事、监事、经理对公司的虚假陈述都负有责任，这是一种常态，因此可以推定所有的董事、监事、经理对虚假陈述都存在过错。但如果他们确能证明自己不存在过错，不应当对虚假陈述负责任，则不应由他们承担赔偿的责任。
　　对中介机构及其责任人员，适用的是过错责任原则。我国《证券法》第202条规定，专业机构，就其所应负责的内容弄虚作假的，“没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，并由有关主管部门责令该机构停业，吊销直接责任人员的资格证书。造成损失的，承担连带赔偿责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”而“弄虚作假”意味着主观上存在故意，因此应当理解为只有其存在故意时才承担民事责任。当初立法的考虑在于：不宜过大加重力量尚且薄弱的中介机构及人员的责任，但现在看来，这种规定已经非常不合理了，目前各国对这种主体多采过错推定归责原则。
　　归责原则直接影响责任构成要件并进而影响当事人的举证责任。根据最高人民法院公布并于2002年4月1日实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”。亦即“谁主张，谁举证”。因此如果受害的投资者主张证券虚假陈述责任人承担侵权赔偿责任，则受害投资者应举证证明相关主体构成侵权，亦即其行为符合侵权构成要件。针对不同主体，根据不同的归责原则，其侵权责任构成要件亦不相同。在侵权构成四要件（损害事实，行为违法性，因果关系，主观状态）中，主要体现在主观状态上的举证责任不同。对发行人及承销商实行无过错责任原则的，无需证明其侵权时的主观过错，即使无过错，也应承担责任。对发行人及承销商的相关责任人员，实行过错推定的，举证责任倒置，由被告人证明自己无过错，否则承担责任。（《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条在规范举证责任倒置时明确提出：“有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。”高级管理人员的责任问题则属证券法的特殊规定。）对中介机构及其责任人员，因为实行过错责任原则，受害人还须证明其侵权时主观上是存在故意的。
　　三、损害赔偿数额的确定与计算
　　如前所述，虽在某些场合受害股东可以合同责任为由请求赔偿，但因其不包括间接损失以及受到不超过对方当事人的预期等限制，故多不适宜，而请求侵权赔偿责任则是更为常见。
　　我国法律并没有对证券虚假陈述侵权的赔偿范围及计算方法作出明确规定，因此，只能求之于民法上有关侵权赔偿的一般规定。“损害赔偿的功能在于填补损害”。有损害才有赔偿，无损害则无赔偿。侵权赔偿应以其实际损害为基础，实行全部赔偿的原则。全部损害赔偿包括直接损失和间接损失，以及受害人为恢复权利，减少损害而支出的必要费用的损失。应当赔偿的损害还应当与侵权行为有相当因果关系。
　　借鉴美国、德国、日本等立法经验，笔者认为一种比较简捷而公平的计算赔偿数额的方法是：如在诉讼时已不再持有公司证券，则应赔偿其购买价与转让价之间的差价并加上因买卖证券而支付给证券公司的委托代理费及其他通信等合理费用，以及购买证券的总价款从购买之日至转让之日依法定利率所应产生的利息；如在诉讼时仍持有公司证券，则应赔偿其购买价与起诉时证券市场价格间的差价并加上因购买证券而支付给证券公司的委托代理费以及其他合理费用，以及购买证券的总价款从购买之日至起诉之日依法定利率应产生的利息。值得注意的是，在侵权损害赔偿领域存在过失相抵原则，亦即如果受害人因为自己的过失造成损害或损害的扩大，则其无权就自己有过失的部分或扩大的部分请求赔偿，因此在受害投资人知悉虚假陈述之后应避免损失的扩大，及时出卖证券，如未能及时（在中国目前的市场条件下，应以10天为准，因为10天足以看出虚假陈述被揭露后的真实稳定价格），以致于造成的损失超出及时售出情况下的损失，则对于超出部分，无权请求赔偿。在证券因虚假陈述引起的赔偿责任中，因各责任主体承担的是连带责任，而非按份责任，所以数个被告中的任何一个都可能要承担原告全部的实际损失赔偿，如果原告要求他承担的话。
　　此外，在我国证券法上确定了民事赔偿优先的原则。《证券法》第207条规定：“违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以同时支付时，先承担民事赔偿责任。”在某些股东要求赔偿的数额巨大的案件中，违法公司的财产或其负责任的董事、监事、经理的个人财产，或中介机构的合伙财产或其负责人的工作人员的个人财产或这些财产的总和极可能都不够清偿这些赔偿，这时应当先赔偿受害股东的损害。因为我国实行行政处罚前置的诉讼模式，所以事实上一般先对虚假陈述进行了行政处罚，判处罚款。所以在发生责任主体财产不够清偿赔偿的情况下，做出处罚的中国证监会应当退回全部或部分行政罚款，以满足对受害股东的损害赔偿。当然，这只是诉讼判决执行的问题，无须在诉讼判决中规定这种执行办法。