一个新的视角

　　《金融领域中的伦理冲突》，安德里斯．R．普林多、比莫．普罗德安主编，韦正翔译，中国社会科学出版社2002年2月第1版。
　　伦理学是一个古老的学科，金融伦理学却是一个新兴的领域。战后世界经济的发展带来了商业金融活动前所未有的国际化与复杂化，然而，金融领域中的不道德行为在这一过程中却成为了一种普遍的现象。并且，因为其市场的特性，金融领域中的伦理冲突带来的恶性结果常常是巨大的。
　　这些反复出现的伦理冲突—尽管它们的表现形式和爆发的环境大相径庭--引起了许多伦理学家、法学家和金融家的思考。一门新的交叉学科领域正在形成：金融伦理学。它的目的，就在于分析金融不道德行为的原因和结果，并提出解决的方法。
　　《金融领域中的伦理冲突》是国内最早引进金融伦理学的译著之一（另一本重要的著作是北京大学出版社在2002年9月出版的美国博特赖特的《金融伦理学》）。这本书集合了在金融伦理研究领域中著名的13位英美学者的论文，按照金融领域中三种基本的伦理冲突分类，编辑成册，比较全面地展现了在这个领域中的学术研究成果。
　　组织内外的风险承担者之间的冲突是金融伦理学视野中的第一种基本冲突。它包括在破产时债权人、股东和雇员之间的伦理冲突，公司的高级经理层和雇员的薪酬计划的确定和与股东之间的利益冲突，还有大股东在牺牲公司利益和增加自己收益间的冲突等等。
　　第二种基本冲突是信息拥有人之间的冲突。信息究竟是一种私有财产还是公共财产？由于信息能够影响价格，包含着潜在的得失，内线交易的不道德性究竟何在？兼并收购中的信息披露的规则应如何确定？
　　第三种基本冲突是社会价值的冲突。包括私有化过程中的价值冲突，银行呆坏账问题的解决决定应该由银行还是政府做出？信贷和投资是否应该考虑投资的社会价值？伦理投资产品的问题等等。
　　为什么在金融领域中会大量存在着伦理的冲突呢？这个问题的答案也许必须回到金融市场的基本理论中去寻找。金融学这门年轻的学科，主要的理论来源于从20世纪中期开始出现的一系列里程碑式的金融学理论：资本预算（capitalbudgeting)，有价证券组合理论(portfolio theory)，杠杆效应(leverage)，资本资产定价（capitalasset pricing)，期权定价（optionpricing）和套利交易（arbitrage)等等。近年来在设计金融产品上所取得的成就，都是利用了这些理论中的一个或多个取得的。而在这些金融理论中，金融学家的价值体系来源于新古典经济学家的功利主义，他们给20世纪的市场体系提供的是一种不顾社会后果的效率标准。追求效率冲动使得我们每个人面对的世界成为了一个以自我利益为中心的决策者的世界，在这个世界里，效率的判断仅仅是投入—产出，道德和伦理价值已经变成了个人的“私事”。
　　然而道德价值的缺失带来的负外部性却不能仅仅被视为是个人的“私事”。当竞争性的市场并没有如理论上所宣称的，给大部分的人带来最大的利益时，对于单纯效率追求的质疑开始被人们关注。伦理的价值诉求和法律的强行管制成为了金融领域中避免恶性的社会后果的两种路径。
　　因此金融伦理学试图解决的问题与金融法调整的法律关系的在内容上具有天然的一致性。法律与伦理、法律与道德的出发点都是调整人与人交往时的行为方式。法律规范具有强制性，而伦理规范更多的是个人的自由选择。法律一般仅确认最低限度的伦理，在法律规范空白的范围内，人们的行为则受伦理规范的指引。
　　这种法律与伦理之间的互动关系在金融法领域中表现的尤其生动。一方面，在金融领域中，各种职业群体拥有丰富的伦理规范会计师、律师、股评家、投资银行家和高级管理人员，他们各自的伦理规范很不相同，又同时在一个个大的金融法律关系内（比如说上市融资）一起工作，相互间伦理的冲突、伦理与法律的冲突时时发生。另一方面，金融法是法律中最具有开放性和创造性的领域，法律规范不断随着金融实践的创新而变化，因此，金融法规范不断与金融伦理产生新的互动关系。
　　从金融法律的角度看，许多法律规范事实上是对伦理规范的法律化，赋予其法律上的强制力，更有效的保护公共利益。比方说在公司法上对于董事忠实义务（Duty ofLoyalty)、勤勉义务（Duty ofCare)等法律规范的规定，其内容的确定都是建立在与伦理规范要求的内容进行参造的基础之上——法律“拟制”出一个处在相同环境和地位下、具有良好伦理观念、履行其在该种情况下的伦理规范的人应该达到的最低要求或者是最低标准。并且许多法律规范在自己确立的法律标准中，直接采用了许多伦理色彩强烈的词汇：善意（GoodFaith)、独立（Independent)、最好的利益（Best Interest)、合理的(Reasonably）等等。对于这些法律规范标准达到与否的判断，法官和当事人在大部分时候都必须仍然应用伦理规范进行判断。
　　在美国引起广泛关注的Smithv. Van Gorkom (488 A. 2d 858)案给了我们一个伦理规范补充法律标准的有趣例子：公司管理层和董事会决定将公司控制权出售，并得到了股东大会的同意和批准，但法官仍然判决公司的高级管理人员和董事违反了勤勉义务。法官决定的理由，并不是基于公司的股东遭受了伤害，实际上公司控制权的出售能够使股东获得相当的利润。法官的判决根植于，在做出出售决定的过程中，管理层和董事会并没有努力的去彻底调查方案的合理性、仅用很短的时间做出了出售的决定，因此法庭的多数意见认为，管理层和董事会违反了勤勉义务，尽管他们做出的出售决定本身并没有问题。
　　这个案件成为了美国公司法上对于董事勤勉义务标准确定的一个分水岭。在本案之前，尽管董事勤勉义务在法律中的规定早已存在，然后对于义务履行的具体判断标准却一直语焉不详。法官在这个案子中通过列举了大量事实，来证明董事会并没有尽到他们可能尽到的最大的努力去寻找最好的收购价格，因此构成了对勤勉义务的违反。当时业界的一种批评认为本案中法官对于勤勉义务履行标准的确定，带有不当的伦理色彩。甚至本案中的异议法官McNelly Judge也认为对于那些对公司情况了如指掌的董事，似乎没有必要按照一般人的标准，作为他们是否履行了勤勉义务判断的依据。
　　然而无论如何，内达华州高等法院的这个案例仍然警示了以后的公司董事们：勤勉义务的标准与一个道德上完美的董事的伦理规范密切相关；董事们在做出重大的决策时，不仅要以保护投资者利益为出发点，决策做出的过程也应当符合伦理规范的要求，尽管在法律中这并不是一个明文的要求。
　　从金融伦理的角度来看，金融法律对金融伦理的大量法律化，却有可能带来对伦理的破坏作用。伦理的标准需要得到法律的支持，获得更有力的尊重。但是法律缺少灵活性、法律可能脱离现实，指望用法律来规范金融市场中所有的行为是不明智的。过分重视法律规范会带来只顾法律不顾目的的现象，当法律过多的时候，人们可能只是在形式上而不是精神实质上遵守法律，甚至逃避负担过重的法律也可能会变成正义的行为。正如老子所说：法愈繁而贼愈烈。
　　当合法性成为了伦理沦丧的借口，格林斯潘所描述的“传染性的贪婪”就会在市场上盛行。美国的安然事件和众多的会计丑闻是这个观点的最好的例证。在安然事件众多的角色中，会计师、律师、投资银行家和股评家，在没有被确凿地证明说谎和欺诈成立前，他们为自己所作的辩护无一例外的是：符合了法律规范的要求。事后的证据表明，在安然泡沫破裂的几年前，众多的知情人都已经对于各种耸人听闻的问题心中有数，然而整个市场中所有的人都保持着沉默，只是更加小心得不违反纸面上的“法律”，直到安然公司里一个小小的内部审计师好像《皇帝的新衣》里的小孩子一样，向媒体公开了自己简单调查得出的结论，戳破了这个巨大的泡沫。
　　美国证监会主席哈维·皮特在会计丑闻后的一次演讲中提到了另一个重要的案子：United Statesv. Simon。在那个案子里著名的第二巡回法院法官亨利·J.弗兰德里（Henry J. Friendly）做出了一个结论：如果会计师制作了欺诈性的或是给股东带来重大误解的报告，即便会计师采用的会计方法在文意上符合了GAAP (GeneralAccepted Accounting Rules）的要求，也可能会被追究刑事责任。更有意思的是，在美国会计师职业规范（Accountants'　　Code ofProfessional Conduct）中的第203条规定，为了防止财务报告出现误导的信息，审计师可以偏离GAAP的规则—当职业伦理规范和法律规范发生冲突时，成为底线的是伦理的价值，而不是合法性的价值，然而，正如《纽约时报》的评论所说，这一条恐怕是最被会计师们所忽略的法律规范。
　　在金融伦理和金融法律的关系中，也许最终极的问题是：如何达到自由与规范的平衡。一个好的法律制度，应该能够不断的根据人们的行为模式，确认、推动人们对于伦理规范的尊重和遵从；而随实践不断发展的伦理规范，反过来又为法律的制定，提供丰富的内容与尺度。美国发生的以安然事件为标志的金融动荡，恰恰是一个法律与伦理长期失衡后的爆发。在安然事件之后的一系列补救措施中，立法者、监管者、职业群体和投资者代表投入了相当多的精力在法律规范的修改之上，重新吸收、加强了大量的伦理规范，在挽回市场信心，重塑伦理规范，达到新的平衡点的过程中，主动的法律改革，能够发挥比被动的伦理建设更积极的作用。
　　金融法律工作者关注的是法律制度的设计和法律问题的解决。但是，视野开阔的金融法律工作者，对金融伦理问题的了解和思考，能够帮助我们在设计法律和制度时，多一种考虑的角度，使制度更人性化，与伦理更和谐；能够帮助我们在解决问题时，丰富自己的推理，少一些机械性，多一些“常识(common sense) ”。更重要的是，借助北京大学吴志攀教授关于制度生态学的观点，伦理规范作用的发挥，同样是中国金融法律制度生态环境中不可缺少的基础生态之一。如何通过金融法律制度的改革与设计，来推动中国目前缺乏的金融伦理建设，这是中国的金融法律工作者责无旁贷要思考的问题之一。