中国大陆证券市场的监管主要有两条线，行政监管（主要是证监会）和司法监管（法院）。相形之下，以中国证监会为首的行政监管发挥着更加主要的作用。本文的目的是对这种状况的后果及其前景进行具体分析。我的初步结论是证监会的监管思路应作适当调整，而法院的影响力则应适当加强。
（一）
毫无疑问，证监会在近年来中国股市的顺利成长中扮演了重要的角色。总体而言，证监会所享有的权力是具体而广泛的。除了最基本的制订监管规则、查处违法违规行为等职能外，证监会还采用一些更加细致、日常化的监控方式：比如法律部除法律起草、办理诉讼案件等基本工作外，还要负责提供咨询，负责有关法律、法规、规章的宣传教育；上市公司监管部要负责对上市公司规范运作、信息披露、募集资金使用、财务会计报告进行巡回检查和专项核查，要对公司董事、监事进行证券知识培训，要负责监督境内上市公司及其董事、监事、高级管理人员、主要股东履行法定义务；机构监管部不但审核各类证券经营机构、投资咨询机构的设立及从业资格并监管其业务活动，还负责审核其高级管理人员任职资格并监管其业务活动，等等（具体内容参见中国证监会网站）。此外，鉴于证券民事诉讼和刑事诉讼的薄弱，绝大部分证券违法的制裁都是通过证监会行政处罚（包括复议）完成的。总体上看来，我国证监会在监管思路上倾向于“家长式”而不是“守夜人式”。大到游戏规则的制定，小到市场准入审批、公司市场行为与行政运作、机构负责人的任免资格甚至日常思想教育、知识培训，都一力承担下来。
理论上，中国法院对所有的案件（包括证监会的具体行政行为）都拥有最终裁判权，不过就以下事实看来，法院在证券监管中的地位显得比较逊色。
迄今为止，绝大多数的证券违法违规行为都被消化在证监会行政处罚或者复议程序中，法院的介入非常有限。据统计，2001年以来，中国证监会共处罚各种证券市场违法违规行为42起；同时期发生行政复议案件有13起之多（见中国证监会2001年、2002年公报）。然而，同时期针对证监会的行政诉讼案件却只有寥寥三两件，大多数的被处罚者都未提起行政诉讼。这里面一个可能的原因是罚当其过，心服口服；也可能是处罚偏轻，当事人自然不会上诉；但更大的可能是本来不服处罚，但是出于成本考虑而放弃了诉讼的权利（由于发生了这么多的行政复议事件，应该说第三种可能性是更大的）。姑且不论处罚的实体内容是否恰当，既然争议已经产生，那么由作为中立第三方的法院来裁决、会不会比证监会的自我裁决更恰当一些（尤其当争议已经不在少数之时）？
在民事诉讼方面，比起去年(2001) 9月21日的“暂不受理”，今年1月最高法院的态度已有松动，开始受理虚假陈述引发的民事诉讼。即便如此，最高院仍设置了如下限制：第一，诉讼理由只能是虚假陈述，不包括市场操纵、内幕交易等；第二，必须是经证监会查处的案件方能起诉；第三，只能是单独或共同诉讼，不能是集体诉讼。在我看来，上述三个条件大大限制了民事司法救济机制作用的发挥。虚假陈述之外的其他欺诈案件得不到民事救济；禁止集体诉讼使被害人的诉讼成本大大增加；第二个条件则等于是把司法程序的启动权给予证监会而不是被害人，使被害人无法直接寻求法院的救济。这将使民事诉讼制度在震慑违法者、保护投资者方面的作用非常有限。
而刑事诉讼方面法院的表现也乏善可陈。虽然刑法中规定了一些相关的证券犯罪罪名，但实践中适用上述罪名的刑事案件寥寥无几。2000年以来证监会公开披露的移送检察院的案件只有3起。新刑法于1997年10月1日生效，然而直到两年后的1999年12月30日，欺诈发行股票的ST红光才成为全国第一个被追究相关刑事责任的上市公司。而所谓“中国首例操纵股价案”的中科创业案于今年6月方跚跚开庭，此时距离有关刑法条文生效的时间已经过去四五年之久。
（二）
必须承认，中国证监会在打击舞弊、维护市场秩序方面做了大量的工作，而且中国股市的弊病多多，不可能奢望任何一个监管机关或者一种制度就能完全解决问题。但在我看来，以下一些问题是需要指出的：
首先，对证监会行政行为的司法审查制度尚待完善。在理论上，所有案件的“终审权”都归属于法院，但是不论从行政诉讼、民事诉讼还是刑事诉讼方面，法院的介入实际上都非常有限，这就导致绝大多数案件的“终审权”旁落于证监会。尤其在行政诉讼方面，如前所述，有不少的行政处罚相对人不服而向证监会提起了行政复议。前文所述证监会做出的13件行政复议决定中，有11件维持原决定，有2件减轻处罚但维持定性，没有一件是完全推翻。不论复议的实体结论是否得当，我们都知道“正义应当以看得见的方式实现”；让一个人自己对自己的决定进行审查，这种程序本身就是不合理的。以一人而兼任侦查员、检察官、“一审法官”（行政处罚）、“上诉审法官”（行政复议），这种情况将使证监会的执法行为失却程序正义，必然导致相对人和公众对其处罚公正性的质疑。
其次，证监会目前的监管思路需要有所调整。一些职权细致有余而超然不足：对公司管理人员进行知识培训，监督公司日常管理事务，甚至连公司管理人选问题都要予以介入。这中间隐含着一种“计划经济”的思维。这使得证监会的触手深入了公司内部，几乎成了公司的“管理者”。然而，如果以家长自居，那么孩子出了纰漏，家长首先就难辞其咎。如果证监会对自己的定位模糊不清，又如何能理直气壮地对违规者进行处罚？
此外，“计划管理”思维也有可能造成一种运动式的监管方式，而“运动”的特点往往是声势浩大而流于表面。4月19日，证监会与经贸委联合发布通知（即政监发[2002] 32号“中国证监会、国家经贸委关于开展上市公司建立现代企业制度检查的通知”），对上市公司建立现代企业制度的情况进行检查。检查内容包括上市公司与关联企业的关联交易，股东大会、董事会、监事会规范运作情况，国有控股上市公司的政企分开及劳动人事分配制度改革情况，等等。笔者对此颇有疑问：“现代企业制度”是什么本身尚无定论，那么如何判断企业已经“现代化”？不同的公司治理模式各有其利弊，股东会与董事会、监事会关系如何设计才算是“规范运作”？政企分开牵涉到国企改革的深层矛盾--国有制与公司制度甚至市场经济之间的互斥性--如何能通过一两张简单的自查表格判断出上市公司是否已经实现政企分开？违法的上市公司或者大股东是否会将其挪用公司资金、操纵市场、虚假信息披露等违法违规行为乖乖上报并由此承受处罚、而不是千方百计予以歪曲、隐瞒？
上述检查内容，恐怕更多的是适应形势的需要（如“现代企业制度”、“政企分开”等改革号）而提出的，但这些问题本身过于宏大，并不是靠证券监管机关的一两次检查监管就能解决。公司制度的具体模式，也应当由公司自己进行选择。监管机关应当关注的，恐怕是好好研究制订出上市公司等市场主体的行为规则，明白地告诉市场什么是合法什么是违法，并通过尽可能地揭露打击违法来树立规则的权威。至于你是不是“现代企业”、你怎么安置你的董事会、监事会我都不管，我要管的只是你有没有实施欺诈行为，有没有内幕交易、有没有操纵市场、有没有倾轧小股东利益。
—有所为有所不为。在退出一些无必要的监管领域之后，证监会应该致力于加强其发现和查处证券违法方面的职能。证券违法往往其发生也隐蔽、其逃匿也倏忽，强大的侦查力量是必要的。亿安科技案中，由于证监会不能直接进行财产保全，庄家及时抽逃了资金；中科创业案中，由于证监会侦查权有限而贻误时机、致使主犯外逃，导致“中国股市第一案”开庭时“主角”的缺席。因此，应该赋予证监会以传唤、冻结账户、电话窃听、财产保全等等权力；而去年证监会与公安部合作设立的专门的证券犯罪侦查局显然也是顺应了这一要求的。
（三）
众所周知，中国股市从建立至今，都担负着一个特殊的任务，就是为国有企业解困。在这种情况下，法律、政策的设计就多少会因此而有所偏倚。作为政府直接领导下的行政部门，证监会决策时更多的是考虑到政治问题、政策问题，其执法也可能带有更多的不确定性。比如证监会执法的严厉程度会随着股市的枯荣而波动：当股市繁荣、交易活跃时证监会一般会加强监管，查处更多的违法案件；但这样一来往往会引起股市下跌、抱怨四起，此时证监会又不得不放松监管。这就会导致法律的权威性受到影响。而且，只要执法过程中纠缠着国有资本，证监会就不能不投鼠忌器；只要证监会还是政府领导下的一个部门，监管就始终不免一种“爸爸打儿子”的游戏味道。当然，这不是说在所有的个案中证监会不能严格执法，但是在根本上，这种“自我监管”的合理性是值得怀疑的。
在制度环境尚未根本改善的情况下，如果希望上述的监管难题有所缓解，一个可以考虑的思路就是，适当地将难题转移给法院。
从宪政原理来讲，法院应当是纠纷的最终裁判者。加强法院对证监会的执法过程的监督，加强对行政处罚的司法审查，甚至把更多的案件交由司法程序判决，可以更好地促进证监会的执法水平和结果的公正性。法院不可能、也不必过于积极地介入市场活动，不过，在任何一个法治国家，法院显然都应该处于裁判体系的中心地位。证监会可以承担证券市场监管的大多数监管职责，但是在一些关键问题上，比如责任和处罚的最终认定，监管纠纷的最终裁判，受害人的救济等等，法院都不应当缺席。—而证监会的监管思路也应从无微不至的家长式监管转变为致力于制定规则、查处违法。证监会和法院各司其职，互相制衡，互相配合，监管质量可望有所改善。
司法机关的宪法地位要比证监会高，其独立性也要比证监会更强。法院的司法行为固然要考虑到政治和社会政策，但是法院断案更必须要遵循成文法。利用成文法的确定性和透明性来抵抗行政压力和政治侵蚀将是一个不错的策略。而证监会作为一个受政府直接领导的行政部门则不具有这种条件。同时，司法具有更强的被动性，一般不会主动、过度地干预市场，也有利于在政府监管和发挥市场自律、维护市场活力之间保持一种平衡。
最后也是最重要的是，“依法治国”将是当前中国相当长时期内一个有把握的预期。未来中国法院的地位无疑将进一步升高，其“抗干扰”能力也会不知不觉地随之上升，这也作为行政部门的证监会不能相比的。
必须承认，法院也无法脱离体制的窠臼，因此，对法院可能发挥的积极意义不应该过度地乐观。不过，利用一点一滴的制度改良，适当地提高法院在证券市场监管体系中的影响力，即使目前尚无法扭转中国股市的狂澜，但是从长远来看，应当是个“不坏”的选择。
2003 > 2003年总第51辑