一、英国公司法中的董事利益保护机制之建构
大致说来，20世纪80年代之前的英国公司法，特别是公司法实践对董事义务的要求比较宽松，某些现在看来甚至未尽合理，英国许多公司法学者对此也予以批评。董事利益保护问题因此在20世纪80年代之前显得并不迫切，而1985年《公司法》及1986年《公司董事资格取消法》和《破产法》对董事义务与责任的强化改变了这一切。尽管英国董事没有像他们的美国同行抨击Smith v. Van Gorkom案那样对制定法中强化董事义务与责任的新规范做出类似反应，英国董事协会在一份研究报告中还是指出：“如果意识到他们的责任范围，没有一个人愿意成为一名董事”。该结论是否过于消极姑且不论，但董事利益保护问题趋于迫切当属无疑。英国公司法实践表明，目前保护董事利益大致可以通过以下方式：在确定董事义务，特别注意义务的内容与标准时对董事利益施以间接保护；在确定董事违反义务而应承担的责任时考虑董事的利益；保护董事基于其董事身份而享有的利益；把董事可能承担的风险社会化。
1．免除董事责任
传统上，英国公司董事可以利用公司章程中的免除条款免除其对公司的责任，但20世纪80年代以来英国公司法，特别是制定法对股东权保护的重视和董事义务与责任的强化使这一状况发生了明显变化。
根据1985年英国《公司法》第310条第1款与第2款的规定，除该条第3款规定的以外，任何规定，不管包含在公司章程，或与公司签订的任何合同中，或是其他规定，凡旨在免除高级职员（包括董事在内）或审计师根据法律规定由于其与公司间因过失、不履行、违反义务或违反信托关系而可能承担的责任或对此做出补偿，均属无效。该条第3款规定，公司可以免除高级职员或审计师因其在诉讼抗辩（不管是民事或刑事）中导致的责任，在这些诉讼中，他们获得胜诉或被判无罪；或免除与第144条第3款与第4款有关的责任；或由法院基于第727条给予救济的责任。可见，该第310条在董事利益保护方面的意义十分有限。尤其是，人们迄今对第310条的适用范围尚未取得一致意见，比如，免除责任是否包含了“限制”责任（时间限制、责任金额限制及有关举证责任的程序规定）尚不明确；又如，“其他规定”的具体含义是什么？所幸在1989年修订的英国《公司法》中，第310(3)(b）条引进美国董事与高级职员责任保险制度后，保险合同才正式被排除在该“其他规定”之外。
与该法第310条在董事责任免除问题上近乎排斥的立场相比，第727条则是一条带有缓和性质的规定。第727条第1款规定，法院在审理因过失、不履行、违反义务或信托关系为由对高级职员提起诉讼，且高级职员可能对此要承担责任时，只要他行事诚实、合理，法院在考虑了案件的全部情势后，他有权获得豁免，法院可以依其认为适当地予以全部或部分免责。第727条第2款规定，高级职员担心因上述原因将要或可能被提起赔偿之诉时，可以请求法院给予免责。法院在这个过程中可以参考股东的意见，但股东意见没有决定性意义。第727条使法院拥有广泛的自由裁量权，但进一步的问题是，法院认定董事“行事诚实、合理”的标准是什么？事实上，这不可避免地涉及到注意义务的标准问题。根据1925年罗默大法官（Romer）在审理Re City Equitable Fire In-surance Co. Ltd．案中对注意义务所作的经典阐述，董事只要证明他已经做了一个正常人在处理自己事务时应该做的任何事情，“行事诚实、合理”的要求即为满足。尽管大多数英国学者认为罗默法官确立的注意义务标准过低，而且有人认为，霍夫曼法官在审理Normanv. Theodore Goddard [1991]案中援用1986年英国《破产法》第214条第4款有关董事注意义务的规定，“表明英国判例法对于董事的注意义务所采取的立场已明显地趋于客观化”，但正如高尔教授(Gower）所说的，“法院认定谨慎行事以客观标准衡量，但那个标准应确定于哪个水平仍是待解决的问题”。我们认为，由于该法第310条的强硬立场，第727条在保护董事利益方面的作用与意义就显得尤为突出，因此可以预计英国法院在董事注意义务标准上不太可能采取过分苛刻的标准。值得注意的是，第727条和310条一样并不适用董事与第三人间产生的责任问题。
前已指出，该法第727条赋予法院以广泛的自由裁量权，这使得英国法院在事实上也拥有像美国法院运用经营判断准则保护董事利益类似的广泛空间，换言之，第727条与经营判断准则实则有异曲同工之妙。当然，这种企图在个案中实现董事利益之具体保护的做法也恰恰表明英国立法者在董事利益保护问题的谨慎，甚至保守的态度。
2．补偿
早在19世纪，董事基于其代理人或受托人身份就被认为有权要求公司对其在管理公司事务中遭受的损失、费用—只要是诚实的—予以补偿，而且补偿的标准与范围似乎也比较宽松，比如补偿可以扩及适用于董事以预付或支付金钱方式越权执行公司事务的场合。尽管1985年英国《公司法》第310(c)条也对补偿问题做出了规定，但明显缩小的补偿范围和明显提高的补偿条件使得第310(c)条的规范价值明显降低。比如，第310条规定的补偿只适用于董事与公司间责任，并不扩及董事对第三人（如债权人）责任之场合，而且适用的前提是董事胜诉或被判无罪；补偿类别也仅限于辩护费用，不包括判决、罚金、调停费用等类别。与传统实践相比，1985年英国《公司法》有关补偿的规定明显趋于保守，与1986年美国《示范公司法》和《特拉华州普通公司法》相关规定的差距当然就更大了。
3.董事和高级职员责任保险
尽管1985年《英国公司法》第310条不禁止公司和董事分别为自己购买责任保险（Directors andOfficers Liability Insurance，D&Olnsurance)，但直到1989年公司法修改之前，第310条实际上并不允许公司为董事购买董事责任保险。不过，实践中一些公司通过在公司与董事间分担保险费的方法规避了第310条的禁止性规定，一般的分担比例是，董事支付10%，公司支付其余部分。1989年公司法修改后，D&O保险规模急剧增加。据批露，1991年，D&O保险比例为46%， 1993-1994年大幅增加到62%。由于英国公司法在董事责任免除问题上的谨慎立场，D&O保险在董事利益保护机制中的地位显得特别重要。
4.1986年《公司董事资格取消法》对董事利益的保护
从某种意义上讲，董事义务体系逻辑上也会隐含着董事利益保护的内容，即法律至少应该在董事义务体系设定的行为界限之内对董事利益予以保护。而在司法实践中，法院亦有可能对有关董事义务的法律规定做出有利于董事的理解，因而达到保护董事利益的目的。根据1986年《公司董事资格取消法》，董事被取消任职资格的原因有三类：与公司有关的一般不当行为、不适宜及其他。1986-1988年间，共有204名董事被取消资格，约占申请总数（421)的一半。在取消资格理由中，“不适宜”是最常采用的。不过，该法目的乃旨在保护公众，而非惩罚董事，法院在认定“不适宜”时一般比较谨慎，正如哈曼法官所说的，“不适宜”的标记是：任何人如果不顾后果，仅仅是利用有限责任心狠手辣地剥削别人，或者由于他的愚蠢无知他不知道发生了什么，以至于在某种意义上由于不称职而带来了巨大损失”。换言之，法院通过在个案中解释“不适宜”的法律内涵一定程度上降低了《董事资格取消法》给董事带来的风险。
二、英国董事利益保护机制对我国的立法借鉴
我国1994年颁布的《公司法》在董事利益保护方面规定非常简陋，其粗疏与缺陷昭然若揭，而英国董事利益保护机制的整体上的完善与科学性显然值得我国立法借鉴。当然，其某些不足之处，也是我国立法必须注意的地方。
1．关于免除或限制董事责任
英国公司法实践表明，免除或限制董事责任不适用于董事违反忠实义务，而只适用于违反注意义务的场合。这是因为忠实义务是构成董事与公司间受信关系的基础与核心，破坏这一基础与核心意味着董事与公司间正常的受信关系、股东利益以及社会经济秩序都将受到直接的损害；注意义务很大程度上是一项程序性规则，根据交易环境的变化对其内容和标准进行的相应调整并不损害董事与公司间受信关系的基础与核心，相反它却是分担风险的正当需要。因此，我国公司法应明确，免除或限制董事责任只适用于董事违反注意义务之场合-－当然这首先有赖于在《公司法》中规定董事的注意义务。同理，我们认为，补偿和D&O保险也不应适用于董事违反忠实义务的场合。2.关于补偿
首先，补偿是否适用于董事对第三人负有责任之场合。尽管1985年英国《公司法》第727条没有对此做出禁止性规定，但权威意见基本上持否定态度。而美国《示范公司法》第8章第5分章有关对董事补偿的条文和《特拉华州普通公司法》第145条的措施均表明，补偿可以适用于董事对第三人负有责任的场合。我们认为，尽管董事对第三人负有责任的情况极为有限-主要在公司破产或濒临破产场合，但随着我国加入WTO和市场经济经济的进一步发展，未来企业的破产风险必然大大增加，把补偿扩及第三人场合有利于董事利益的合理保护。其次，补偿项目的范围。1985年英国《公司法》第727条没有就补偿项目的范围作列举式规定，而交由法院自由裁量。但从保护董事利益角度出发，法律应对此做出界定，将判决、调解、惩罚金、罚款，或与某种程序有关的合理开销，均可以列入在补偿之列。当然，这种规定应该属于“赋权型”，因为董事与公司间关系本质上并没有脱离私法范畴，意思自治仍然应是指导他们之间关系的基本原则。但为权衡董事的义务与权利的对等，我们认为，法律还应该规定法定型补偿，如规定公司应该对董事在任何程序中胜诉或被认定不负责任时支付的合理开销予以补偿。
3．关于董事与高级职员责任保险
在英国，D&O保险至今都是董事利益保护的重要手段之一。这是由于D&O保险无论对公司和董事都具有重要的意义。从公司角度看，D &O保险不仅使公司可以不用支付超过它认为合理的补偿金，而且可以使公司获得更好的董事和高级职员，因为许多人把公司承担重大责任保险视为考虑任职大公司董事的前提条件。D&O保险对董事和高级职员的好处也是明显的，比如当公司在法律上能够而财政上不能或不愿意做出补偿时，保险公司能够给予救济。由于我国《保险法》第49条已经规定了责任保险，应该说在董事利益保护机制中引进D&O保险没有法律上的障碍。至于保险费，可以采取公司和董事按适当比例共同承担的做法，如此可以达到保护董事利益和监督董事行为的双重目的。
2003 > 2003年总第51辑