本文试图从公司治理的角度来解释我国上市公司担保的“怪圈”现象。目前上市公司对外担保的形式严峻，隐含着可怕的风险。根据相关的统计，2001年中期对外担保的上市公司共有433家，担保总金额高达747.19亿元，其中担保额超过净资产的有61家。若从公司治理的角度来观察公司担保，也许可以给我们有新的启迪。
一、宁夏化工案：上市公司担保的困境
宁夏宁河民族化工股份有限公司（简称宁夏化工）由于大股东占用金额巨大，在2001年11月20日受到中国证监会公开谴责。宁夏化工是于1996年在深圳上市的一家化工厂，其股本为114，560，000元人民币，净资产为183，230，000元人民币。公司控股股东民族化工集团有限责任公司（简称民族化工）共持有宁夏化工公司国有股4556.2万股，占总股本的39.77%。根据公司2001年年度报告显示，通过担保等方式，公司控股股东民族化工占用上市公司宁夏化工资金如下：
┌─────────┬───────────┬────────┐
│截止时间 │控股股东占有资金 │占有资金比例 │
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│截止2001年6月30日 │ 大股东累计占用股 │ 占上市公司净│
│ │份公司资金28214万元 │资产的64% │
│ │（其中包括2000年度配 │ │
│ │股资金7194万元）， │ │
├─────────┼───────────┼────────┤
│截止2001年9月30日 │ 股份公司控股股东较│ │
│ │2001年6月30日又新增占 │ │
│ │用资金2007万 │ │
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│截止2001年12月31日│ 公司控股股东民族化│ 占上市公司净│
│ │工共占用资金28875万 │资产的157% │
│ │元， │ │
└─────────┴───────────┴────────┘
大股东占用资金未能及时偿还，严重影响了公司的生产经营，致使公司在2001年12月被迫全面停产，时间长达4个月之久。其后，公司才又得以重新恢复生产。
从上面的数据和事实来看，上市公司不当担保所带来的危害是巨大的。因为担保在多数情况下不需要获得对价，上市公司不当担保不但直接威胁到上市公司的资产安全，还严重地侵害了广大中小投资者和债权人的利益。尽管不少人将这种现象归咎于国有股一股独大，但从公司治理的角度，依据证监会提供的处罚资料，我们可以看到该案例存在几个明显的问题：
1、在控股股东民族化工与上市公司宁夏化工之间，集团公司和股份公司之间高级管理人员交叉任职情况严重。在2001年9月7日之前，股份公司董事长一直由控股股东法定代表人原董事长石进儒兼任。
2,董事会权责机制缺失。因而内部人控制严重，控股股东始终凌驾于董事会之上，对巨额占用，董事会从来没有在董事会会议上进行过表决。
3、没有有效的监督机制，致使大股东为所欲为，肆意侵害中小股东的利益。监事会形同虚设。
二、董事会：为何随心所欲设定担保？
1、公司担保实体规定模糊
上市公司担保属于关联交易的范畴。公司法没有明确涉及关联交易，但规定了董事、经理的忠实义务。通过规定董事的忠实义务，意图达到限制其进行某些有损公司利益和公司其他参与者利益的交易行为的目的。
《公司法》第59条至第61条规定了董事、经理的忠实义务：明确限制了公司对关联方借贷、提供担保的行为：董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人，以及为本公司的股东或者其他个人债务提供担保；此外，明确了董事、经理自我交易的限制：董事和经理不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利；董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。公司本身是否具有借贷能力和提供担保的能力？该法条是模糊的。
中国证监会于1997年颁布的《上市公司章程指引》第80条细化了《公司法》第59条至第61条规定了董事、经理的忠实义务为11条细则，规定董事应当遵守法律、法规和公司章程的规定，忠实履行职责，维护公司利益。当其自身的利益与公司和股东的利益相冲突时，应当以公司和股东的最大利益为行为准则，但从法规可看出，“…〔六）不得挪用资金或者将公司资金借贷给他人；…（十）不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保；…”。模糊的地方依然模糊。
针对上市公司担保行为可能带来的巨大风险，证监会又于2000年出台了《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》，其第二条明确规定，“上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保。”不过中国证监会的规定只是部门规章，并无权对违反该规定的法律后果作出规定，中国证监会只有在上市公司对担保事项的信息披露违反《中华人民共和国证券法》和本通知规定的，才能依法对有关上市公司及责任人给予处罚。其法律威慑力仍很有限。
2、关联交易〔担保）程序规定的缺失
关联交易的依据主要来自两类一是由公司章程确定公司董事或经理可以自行从事自我交易，并确立相关的表决程序；二是由股东会批准“个案”批准自我交易。但关联交易是否涉及特殊的批准程序，《公司法》和《证券法》中都没有明确的条文规定。此外，《公司法》本身并没有对有关关联交易的公司章程规定及股东会同意的程序进行明确规定。只在中国证监会发布的《上市公司章程指引》和证券交易所发布的《股票上市规则》有一些规定。
《上市公司章程指引》为上市公司章程提供的“版本”（证监会在《关于发布＜上市公司章程指引＞的通知》中明确，“上市公司可以根据具体情况，在其章程中规定《章程指引》包含内容以外的、适合本公司实际需要的其他内容，也可以在不改变《章程指引》正文部分内容含义的前提下，对《章程指引》规定的内容做文字和顺序的调整或变动。…”），但除了第83条有关董事没有遵循关联交易表决程序情况下公司有权撤销交易的规定外，没有其他程序上的规定。即使是第83条，公司撤销权也仅要求有关联关系的董事就关联关系的性质和程度按照相应规定向董事会作披露，并且在表决的会议上予以了回避。有关程序也仍较粗泛。
交易所规则对上市公司有“协议”层次的约束力，但《股票上市规则》只对关联交易的表决回避程序作了一般规定，“上市公司董事会就关联交易进行表决时，有利益冲突的当事人属规定情形的，应不参与表决。”但有关回避的具体程序并没作进一步阐释。
三、监事会：公司担保监督为何形同虚设？
1、没有“牙齿”的监督机关
根据《公司法》第126条规定，监事会行使下列职权：“……（二）对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督；（三）当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正；……”。监事会有责任和权利来纠正董事、经理的不当行为，不过言之不详。
其次，即使监事怠于行事，也同公司的董事和经理一样，并没有真正的约束机制。根据《公司法》明确规定了董事、经理的忠实义务和第63条规定，“董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。”如果在关联交易过程中，董事、经理和监事滥用其职权导致公司利益损失，则违反了忠实义务，应承担相应责任，实践起来首先面临的是，在判断公司利益有无损失时，其标准一般是判断该交易对公司是否公正、合理和适当，但《公司法》没有明确由谁来衡量关联交易这个标准，操作性不强。
根据《上市公司章程指引》，当董事违反关联交易的表决程序时，公司可以撤销交易，《公司法》也规定可以追究违法董事的责任，但法律并没规定谁来代表公司行事。目前，股东的派生诉讼尚属未定之数，股东能否代表公司来撤销该交易，则更有疑问。而且，目前监事会的普遍弱化，更使其不堪担此重任，何况监事会在我国公司法框架内并无代表公司之权力。
2、监事会与独立董事的模糊定位
证监会、经贸委要求上市公司中必须引入独立董事，但对监事会与独立董事之间的责任分工却没有予以足够的关注，从监管机构现已颁布的法规来看，有关独立董事的法规接踵而至，而监事会的功效较少关注，似乎其隐含的假设是独立董事将完全取代监事会而发挥作用。从现有法律来看，日常的监督职责仍由监事会来承担，而重大事项的监督、特别是公司高管与公司间利益冲突交易的审批，则由独立董事来承担。
根据《公司法》第126条规定，监事会集体行使职权，监事不可以单独行使职权，也不可以以监事会的名义做出决定，监督绩效因内耗而降低许多。更重要的是，监事会无权以公司名义对外聘请会计师对公司财务进行审计监督，也没有公司列支费用等财政支持，监督效果极不理想。因此监事会在日常监督中起的作用也是非常有限的。四、独立董事：为何视而不见公司担保？
《公司法》第61条规定“董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易”。《上市公司章程指引》第80条规定，“除以上各项义务要求外，公司可以根据具体情况，在章程中增加对本公司董事其他义务的要求”。章程乃事先拟就，而股东会召开实属不易，难以对纷繁复杂的董事（经理）与公司的利益冲突交易作一体判定，如此规定极不利于公司在瞬息万变的市场中灵活应对。而在西方，则将“董事（经理）与公司的利益冲突交易”的核准权赋予独立董事。
我国《公司法》和《证券法》中并没有独立董事的规定，独立董事是证监会独立引进的又一项制度。监管当局希望独立董事能够凭借其利益中立的地位，代表中小股东对涉及到控股股东或公司关联交易的行为进行监督，并在董事会决议和相关公告中发表客观公正的意见，保证公司与关联方的交易能按照独立企业之间的交易公平进行。然而从本案来看，独立董事制度几乎未起作用。
1997年证监会发布的《上市公司章程指引》只是规定，上市公司根据实际需要，可以建立独立董事制度，但它并没有就关联交易赋予独立董事的特定权力，即使是一些关键词语“关联人”，“利益关系”也没有界定。
1999年，中国证监会和国家经贸委联合发布了《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革意见》，规定公司的关联交易必须经独立董事批准才能生效，但它主要针对境外上市公司，且以“意见”冠名，其是否有强制力，尚未可知。
2001年，证监会发布了《中国上市公司治理准则》，它虽然为独立董事设定了许多义务，但却未规定，独立董事作为一个决策机构，享有哪些特殊权力。尤其是对于有关关联交易的重要事项，如利益冲突的交易等，该准则并没有赋予独立董事批准权。
2001年8月证监会发布的《关于上市公司建立独立董事的指导意见》，是有关独立董事最全面的规范。该指导意见似乎视独立董事为股东利益的保护神。然而，虽然该意见禁止独立董事与关联人存在利益关系，但对“关联人”却仍未作出界定，“关联人”是否仅指公司的关联企业，还是包括了任何与公司有联系的自然人？言之不详。该指导意见第6条中仅规定，独立董事应当对上市公司包括重大关联交易等在内的重大事项发表独立意见：“……上市公司的股东、实际控制人及其关联企业对上市公司现有或新发生的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5％的借款或其他资金往来，以及公司是否采取有效措施回收欠款。”可见，公司与关联人的交易，独立董事仍然没有批准权，只规定了独立董事的发表意见权。从现实情况看，没有引入独立董事的公司，也看不出遭受任何不测。
因此，尽管有了上述规制关联交易行为的措施，但不当关联交易的势头并没有得到有效的遏制。从最早开始的税法调整，直到最近的《上市公司治理准则》都对上市公司的关联交易应当遵循的程序和规范作了规定，但是关联交易（担保）并没有减少，违规的情况更是屡屡曝光。显然，现行制度的设计及其与社会背景的契合出现了问题，存在着漏洞。而与关联交易相关的上市公司内控机制的完善，是解决问题的第一步。
2003 > 2003年总第52辑