证券仲裁

　　
证券仲裁，顾名思义，是一种以仲裁的方式解决证券纠纷的“替代争议解决方式”(ADR-- AlternateDispute Resolution)。这一制度在我国短短十几年的证券市场和证券法律制度的发展中，一直并未引起人们特别的注意。然而进入2002年以来，证券仲裁在不同的场合被法官、监管者和学者频频提起，他们从不同的角度、立场指出，证券仲裁具有经济、迅速、灵活、秘密等特点，能够在目前中国证券争议解决机制不畅、证券纠纷数量急剧上升的局面下成为重要的诉讼替代机制，特别是对于众多苦苦寻求民事赔偿救济而不得的中小股民而言，证券仲裁宛如来自远方的白衣侠士，可以“解民于倒悬，济民于水火之中”。一时间，证券仲裁炙手可热、呼之欲出。
　　然而证券仲裁多少在中国还有些神秘的色彩，尽管1993年国务院颁布的《股票发行与交易管理暂行条例》专设第八章为“争议的仲裁”，明确了当事人有权选择仲裁作为解决与股票发行或者交易有关纠纷的方式，而证券经营机构之间与证券经营机构与证券交易场所之间的争议应当在制定机构进行仲裁。但在近10年来，证券仲裁制度在中国始终没有发展起来，案例稀少，规则不明，甚至在99年的《证券法》中，干脆没有只言片语提及证券仲裁。
　　但有支持者认为，这也许更是我们必须重新重视、发展证券仲裁的一个理由，并且更重要的是，美国的成功经验已经证明了证券仲裁的重要性。尽管“言必称美国”多少有些让人觉得泄气，但既然我们要进口个舶来品，当然得回出生地去追本溯源，弄清楚看上去很美的彼岸花会不会在基因上有什么潜在的缺陷，千万别一到中国，就只长叶子不开花。
　　一、美国证券仲裁实践的考察一一历史演变与现状
　　美国第一个证券仲裁的条款出现在1817年纽约证券交易所成立时制定的章程之中，章程中规定交易所成员间股票买卖中发生的所有争议问题均由仲裁解决。当时的美国证券业才刚刚开始发展，证券交易仅仅发生在交易所的成员之间，排除非成员的外人，因此交易所的规则中带有大量的商人自治色彩。而仲裁作为商人之间或行会内部解决纠纷的主要手段，自然的在当时交易所的章程中享有一席之地。
　　直到1872年纽约证交所修改章程时，尽管证券市场上已经大量出现非会员投资者，即公众投资人，但是在新的章程中仍然规定，交易所会员与非会员之间在交易中发生的纠纷，应该进行仲裁，并要求会员必须切实执行仲裁。这种将证券仲裁扩展到会员与非会员之间的制度初衷在于：证券业内倾向使用仲裁来解决交易中的纠纷，其思维逻辑是由于认为仲裁由业内人士把持，可以更好的保护证券业人士的利益，符合商人自律的传统。
　　然而这种商人自治色彩浓厚的仲裁制度受到了美国法院的质疑。在1953年美国的Wilko v. Swan判例中[346 U.S. 427 (1953)]，法庭认为经纪人与投资者在争议之前订立的争议仲裁事项，都是对1933年《证券法》第14节中关于证券法管辖纠纷的显然漠视（manifestdisregard)，因此是无效的。当时这一判决背后的公共政策考量，正是出于加强保护小投资者、避免其在证券仲裁中受到处于强势的证券行业不公正对待的考虑。美国的证券仲裁制度，在这个案例下受到了严重打击。
　　谁也无法预料到美国仲裁制度的转机居然是1987年10月19日著名的“黑色星期一”股灾。在当天，美国道琼斯工业平均指数跌幅为466点（21%)，当时市场的混乱导致了许多证券买卖指令出现了执行失当或者是未被执行的情况，投资人纷纷指责经纪商反应失当，报价不准或是强行占仓等，大量的证券交易纠纷因而产生。根据美国证券及交易所委员会的统计，在1987年内该组织接到10392宗有关证券交易的投诉。而在股灾发生之前，在美国联邦地区法院等候审理的涉及证券交易、交易所权力争议的案件已经达到3050宗。美国的法院系统面临着证券交易纠纷堆积如山的严峻局面。恢复证券仲裁制度分流爆炸的证券纠纷，成为了法院不得不考虑的一个对策。
　　于是，在1987年Shearson/American　　Express　Inc．v．McMahon案[482 U ．S．220(1987) ]中，最高法院很快推翻了其当初在Wilko案中的结论，认为“不存在任何关于联邦证券争议不能仲裁的理由”。这明显是一个对现实妥协的判决，在当时引起了许多的争议。
　　然而，不能忽视的是，美国法院做出允许证券仲裁成为解决证券交易纠纷的一个重要的基础是：在1933年的股灾之后，美国证券交易委员会作为监管证券业的政府组织建立了起来，从而在美国形成了证券业自律组织作为一线监管，证监会作为二线监管的格局，改变了过去证券市场处于放任自由的无政府状态。1975年美国国会通过修订《证券交易法》第19条，使证监会获得了监管证券业自律组织仲裁规则和仲裁机构的行政权力。
　　在证监会和证券行业众多自律组织的努力下，美国建立了多元的证券仲裁机构，其中全美证券交易商协会(NASD)成为了受理仲裁案件最多的机构，在2001年共受理了6915件仲裁案件。
　　在NASD巨大的案件数量背后，是更为惊人的涉案金额，仅2002年前10个月，已经有超过一亿三千万美元的金额被裁决，其中更引人注目的是在这些裁决中，一共已经做出两千三百万美元的惩罚性赔偿。
　　证券仲裁案件的巨大数量和涉案金额，一方面反映了美国证券仲裁制度的发达，另一方面也反映了美国证券仲裁制度的质量—只有在大量纠纷通过证券仲裁得到公正的解决的基础上，才可能会有证券仲裁如此兴旺的发展。
　　回顾美国证券仲裁制度的发展历史，正如一位美国的证券仲裁员和律师所说，尽管一开始的时候，对证券仲裁制度的推动者—主要是证券交易所和证券经销商们，抱着的目的是希望让证券纠纷离开法院，离开那些惊人的赔偿判决，但是，谁也没有想到的是，证券仲裁制度最后在公共和监管机关的压力下，成为了另一种变相的“诉讼”，但无论如何，证券仲裁最终成为了一个对于纠纷双方同样公平的纠纷解决机制，成为了美国证券市场不可分割的一部分。
　　二、证券仲裁在中国的新问题
　　对美国证券仲裁制度作一个法制史性的回顾，目的是为了能够对于目前被国内主流观点普遍奉为圭臬的美国证券仲裁制度有一个更为全面、系统和宏观的认识。长期以来，国内研究将大量精力放在了对于美国证券仲裁具体制度的分析和借鉴之上，但是却缺乏将制度和中国现实相结合的分析，特别是对于中国现实中缺乏的支持证券仲裁的问题进行分析。尽管这种“美国成功的经验＋对美国证券仲裁具体制度精细的分析+中国紧迫的现实＋对未来进行‘宏观叙事’风格”的描绘，充满了自信与令人信服的力量，但是在证券仲裁制度与中国现实相结合的过程中，我们必须对以下几个关键性的问题做出更深入的思考：
　　1、证券仲裁的范围究竟能有多大？
　　美国的证券仲裁，从其历史演变的清晰轨迹中可以看出，由于推动仲裁发展的力量是以证券交易商为主体的证券行业，所以其证券仲裁的范围包括的是投资人与经纪交易商之间、投资人与证券顾问公司之间、经纪交易商之间、发行人和承销商之间、证券交易商和证券交易所之间的纠纷。更具体地说，这些纠纷包括：
　　(1)投资人与经纪交易商间由于委托合同所产生的纠纷；
　　(2)投资人与证券投资顾问公司间因投资顾问行为所产生的争议。包括证券商对投资人作出不当的投资劝诱、劝诱含有不实陈述或重大遗漏；证券商处理委托时未尽有一般合理的注意义务等情况。
　　(3）投资人与证券金融事业之间，因融资、融券行为所发生的争议。
　　(4)经纪交易商之间的纠纷；
　　(5)证券发行人与承销商之间，承销团的承销商之间，因承销合同所生之争议。
　　(6）经纪交易商与证券交易所之间的纠纷。包括证券商与证券交易所之间在证券结算、托管、证券商租用交易大堂席位等方面的合同争议。
　　事实上，中国证券市场上在股民和证券交易所之间发生的纠纷数量也不小，并且已经成为了各级法院受理证券纠纷案件的主体，据最高法院副院长李国光透露：自证券市场建立以来，各级人民法院截止2001年底已经审结了47011件因合同产生的证券民事纠纷案件，那么在从1984年到2001年17年之间，中国平均每年至少也有2700多宗证券诉讼，这还没有包括大量存在的没有进入诉讼的证券纠纷。
　　然而目前中国证券市场上最令人关注的证券纠纷，是由于上市公司虚假陈述、内幕交易、操纵市场而给股民带来的侵权纠纷，它们构成了广大中小投资者权利遭受不法侵犯的主要来源。其中，法院除了在证监会的行政处罚为前置程序的条件下受理虚假陈述的民事纠纷之外，其余两种纠纷，最高法院以司法解释的形式要求各级法院暂不予受理，导致了广大的投资者无法主张权利、要求赔偿。
　　因此在设计中国的证券仲裁制度时，有学者特意强调：证券纠纷主要是证券市场上平等主体之间所发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷。进一步说，就其主体而言，证券纠纷仲裁的受理范围除了是证券经营机构之间、证券经营机构与证券交易所之间、证券经营机构和证券交易所与证券发行人或投资者之间的纠纷外，还包括“证券投资者和证券发行人之间因证券的发行或交易而引起的合同和非合同争议”，力图把上市公司虚假陈述、内幕交易和操纵市场而与投资者产生的侵权纠纷也包括在内。
　　然而通过对美国证券仲裁制度的分析，我们已经看到，这种主张与美国的证券仲裁实践有着较大的差距。对于虚假陈述、内幕交易、操纵市场的证券侵权诉讼，在美国仍然是依靠发达的股东派生诉讼和集团诉讼制度来弥补股东的权益，保护投资者利益，实现纠纷的解决。
　　当然美国证券仲裁的范围限制并不一定当然的决定中国证券仲裁适用的范围。但是，如果要创造性的构建一种范围更加广阔的新的仲裁制度，仅仅依据美国仲裁制度作为成功的经验来进行合理化论证就不够了，我们必须做出更细致的研究，进行更周详的考虑。
　　2、证券纠纷如何进入仲裁？
　　证券仲裁范围的确定在很大程度上取决于证券纠纷进入证券仲裁的方式：能够有效进入证券仲裁的证券纠纷的种类越多，证券仲裁的范围则越宽，反之则越窄。不同类型的证券纠纷进入仲裁的方式，必须根据该类型证券纠纷的特点和既有的制度资源来确定。
　　美国证券仲裁实践，从两个方面为证券纠纷有效进入仲裁提供了制度“通道”，实际上起到了对部分证券纠纷进行强制仲裁的效果：
　　首先，证监会要求美国的大型零售证券经纪公司在客户开立账户的合同中加入格式化的仲裁条款(Pre-Dispute　ArbitrationAgreement)；
　　另一方面，证监会要求证券业自律组织在章程中规定，公众投资人可以在纠纷发生后依照章程要求那些成员机构进入仲裁。并且，自律组织间成员机构发生纠纷时必须仲裁。
　　反观中国，证券纠纷进入证券仲裁至少存在着几下两个问题：
　　(1)在包括投资人与经纪交易商之间、投资人与证券顾问公司之间、经纪交易商之间、发行人和承销商之间、证券交易商和证券交易所之间的纠纷上，中国缺乏强制使这些纠纷进入仲裁的制度设计。但由于这一类型的纠纷大多为合同性质的纠纷，因此可以学习美国的经验，通过证监会或者证交所，强制推行在当事人的合同中预先设计好的仲裁条款，达到引导证券纠纷进入仲裁的效果。
　　(2）在另一类非合同性质的侵权纠纷—上市公司虚假陈述、内幕交易、操纵市场，由于双方当事人往往为投资者与上市公司，是股东与公司的关系，而非单纯的合同关系。三种证券市场违规行为的性质也更多地被视为侵权行为。可以想见的是，在双方当事人产生纠纷之后，很难在事后达成仲裁协议，如何使与上市公司和发行人有关的这一部分的证券纠纷进人证券仲裁，成为了一个无法找到现成答案的新问题。
　　或许1994年《到境外上市公司章程必备条款》中第二十章“争议的解决”第163条中关于“境外上市公司外资股股东与公司董事、监事、经理或者其他高级管理人员之间，境外上市外资股股东与内资股股东之间，基于公司章程、《公司法》及其他有关法律、行政法规所规定的权利义务发生的与公司事务有关的争议或者权利主张，有关当事人应当将此类争议或者权利主张提交仲裁解决”的规定可以成为解决这个问题的一种模式。
　　尽管该条中涉及到的纠纷并不完全是证券纠纷，而在更大意义上是股权纠纷，但是这种通过在公司章程中加入强制仲裁条款，从而达到管制相应的纠纷进入仲裁机构的做法，不仅使人们想到，是否可能通过在公司章程中写入仲裁条款，使得当事人在签署股票交易单证成为公司的股东后，必须接受章程仲裁条款的约束。无论在购买股票交易当时是否与公司实际签订仲裁条款，公司章程中的仲裁条款对于持股人及其后手都具有约束力。通过这种办法，来使得当上市公司从事虚假信息披露、内幕交易、操纵市场行为产生的纠纷，也可以进入到仲裁中去。
　　然而必须看到，这种制度上的假设仍然存在着很多问题：数千家上市公司的章程修改是否能够得到大部分股东的支持和批准？这种强制性的证券仲裁是否会实质上剥夺了股东诉讼的权利？通过仲裁管制上市公司与投资者之间的纠纷对于投资者保护来说是利大于弊还是弊大于利？在回答这些问题前都必须做出更仔细更慎重的思考。