解读《公司法》第60条第3款

　　一、书与案例
　　2000年，最高人民法院颁布《关于实施＜担保法＞若干问题的解释》（下称“解释”）。其中直接针对《公司法》第60条3款进行解释的第4条规定，曾引发了学界的大讨论，而来自银行业的回应更是强烈，并曾针对该条解释陈书最高院。当人们对《解释》第4条会如同1988年的《破产法》的命运一样被束之高阁而满怀希望的时候，最高人民法院将其新近判决的一个案例“中福实业公司担保案”，载入其出版的《中国民商审判》(2002年第一卷）。这一做法，再次在银行界引起轩然大波，有业界人士惊呼：“‘炸弹’不仅没有被拆除，而且危险还在扩大。”
　　1996年12月，中国福建国际经济技术合作公司（下称“中福公司”）与当地工行某支行签订一份借款合同，借款金额为4210万元。贷款到期后，中福公司未能偿还贷款。1998年，借款银行和中福公司签订了《还款协议书》。协议书约定，中福公司将分期偿还这笔银行贷款；同时约定另外两家公司福建九州集团股份公司和福建省中福实业股份有限公司（下称“中福实业”）作为还款担保人，承担连带责任。其中，中福实业为上市公司，被担保的中福公司是该公司的控股股东。协议到期款项仍未能偿还，银行遂起诉，请求法院判令中福公司偿还所欠贷款本金和利息，并要求提供担保的两家公司承担连带责任。一审法院判中福公司偿还贷款本息，提供担保的公司两家承担连带责任，担保有效。中福实业不服提出上诉。最高人民法院终审判决：由于违反《公司法》第60条3款“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”的规定，担保无效。
　　中福实业为其股东中福公司提供的担保是否有效是争议的核心。银行认为，《公司法》 60条第3款只是限制公司内部的经营管理活动，并不影响公司对外的民事责任。如果发生了董事和经理以公司名义对公司股东和个人债务的担保行为，只是应对董事、经理个人行为进行处罚，并不应影响公司对外承担的法律责任，担保并不丧失效力。法院立场是，《公司法》60条第3款按立法上的分类，属于强制性条款，违反这条法律的后果，在《关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》中有明确的规定：董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第60条的规定，以公司资产为公司股东或其他个人债务提供担保的，担保合同无效。
　　二、《公司法》60条3款：被曲解的规定
　　《公司法》第60条3款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”对该条理解的关键问题是：对董事、经理与公司之间权利义务关系的规范，是否对公司与外部关系（即担保人与被担保人之间担保法律关系）产生影响？违反上述规定的担保的是否必然归于无效？
　　笔者的基本立场是，从《公司法》第60条的规范性质以及《公司法》其它条款在体系上的呼应关系来看，公司法第60条3款只是对董事、经理与公司之间权利义务关系的规定，该条调整的是一种内部法律关系，并不涉及公司与其它方成立的外部法律关系。无论董事、经理违反了《公司法》第60条3款的法律规定与否，公司已与外部形成的担保关系及其它法律关系的效力并不受到影响。
　　（一）《公司法》第60条的内部性
　　从在《公司法》中的地位来看，《公司法》60条是对董事、经理行为的规范条款，旨在规范董事经理认真履行代理人的忠实义务，防止其不法损害公司利益。该条第1款规定，“董事、经理不得挪用公司资金或将资金借贷给他人”，第2款规定：“禁止董事、经理将公司资产以其个人名义或者以其他个人名义账户存储”。显然，本条第1、 2款是对董事、经理直接损及公司利益的行为的禁止。而第3款“董事、经理不得以公司资产为本公司股东或其他个人债务提供担保”则是进一步对董事、经理间接损及公司利益的行为作出禁止性规定。之所以说是“间接”，是因为该款所禁止的担保行为并不必然导致公司资产的减损，而是表现为一种或有债务。尽管如此，由于60条3款所禁止的两类担保（以公司资产对股东或个人进行担保）更容易单方面地、不公正地增加公司债务，而不同于与其它主体互利互惠型的担保（如相互担保或有偿担保等），因此，公司法明确将这两类董事、经理以公司资产进行的担保行为予以禁止，以保护公司的利益不被董事、经理的不法行为所侵蚀。由此显见，第60条规范的法律关系范围是明确的：它是对董事、经理对公司忠实义务的规定，所调整的法律关系是公司与董事、经理之间的一种内部法律关系。而非公司与其它主体之间形成的外部法律关系。故而，违反该条强制性规定的主体，只可能是董事、经理这些“内部”人员，承担违反本条规定的法律责任主体，也应当仅限于这些“内部”人员。这一判断实际上也被《公司法》第214条所支持和印证。
　　（二）第214条：违反60条3款的法律责任
　　公司法第十章“法律责任”中第214条第3款，对违反60条3款的法律责任作出规定：“董事、经理违反本法规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，责令取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收入归入公司所有。情节严重的，由公司给予处分。”
　　不难看出，对董事、经理违反公司法60条3款的法律责任，也仅限于公司与董事、经理之间，仍然属于内部关系的范畴。首先，对董事、经理违反公司法60条3款的不法行为的处罚权归于公司，由公司出面责令董事、经理采取补救措施（取消担保）并对其进行处分。这里的“责令”、“归人”的主体，应当是公司而非法院或工商行政管理机构；其次，对董事、经理进行索赔的权利主体也是公司。董事、经理则是应对公司损失进行赔偿的责任主体。可以得出这样的判断：第214条之规定进一步印证了60条3款规定的内部性。
　　对于违反60条3款的公司对外担保的效力，第214条第3款并非置若罔闻，而是作出了一种“责令取消”的温和方式。即公司责令违反忠实义务的董事经理采取适当的方式，取消业已对外签订的担保合同。但问题是，如果担保权人拒绝解除合同，即无法“取消”时，担保合同是否依然有效、公司是否应承担因履行担保义务而造成的损失呢？笔者的立场是，结论应当是肯定的。这是公司的所有权与管理权分离、公司因公司治理不当而必须承担的风险与付出的代价。管理层与公司之间利益并不完全趋同，不当代理而导致公司的损失因此而在所难免。我们赞同对公司利益的保护，却不主张通过牺牲担保权人或其它公司外部关系人的利益来实现这一目标。这一目标，只应当通过加强公司治理规范、强化对管理层、控股股东行为而实现。
　　应当指出的是，214条注意到了公司内部关系与外部关系的区别，但却在立法技术上显得不够成熟：责令取消，这种号召性、努力性的规定，还是容易导致误解（下文将作讨论），而且具有实践上的不可操作性（来自被担保人的阻力）。笔者认为，在《公司法》修订时，应更加明确地对外部关系的效力作出规范。我们的建议是，如被担保人主张担保权益的，公司应对外承担，再向有责任的管理层或股东追偿。
　　（三）结论
　　《解释》第4条规定“董事、经理违反《公司法》第60条规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。”高院的《解释》，实际上，将公司法仅对公司内部关系的规范，扩大解释到对公司外部关系的规范。从阐释学的角度来看，最高院《解释》第4条曲解了《公司法》第60条3款的法律本义。
　　三、对《解释》的评价
　　从文本阐示与体系解释的角度看，高院的解释超越了《公司法》的立法本意。笔者认为，这种超越，并非没有其现实合理性。20世纪90年代末，我国证券市场中上市公司与控股公司不当关联交易现象愈演愈烈，严重损害广大中小投资者的利益、损害了人们对证券市场的信心，直接危及到我国新生的证券市场的生存与发展，这是高院《解释》出台的历史背景。身负转轨时期为经济改革与发展“保驾护航”的历史使命、采取积极主义立场的最高院，在这种历史背景下，从维护证券市场生存与发展出发，出台《解释》，是不难理解的。它的用意，在于维护中小股民的利益，树立投资者的信心。
　　但笔者却对这种合理性心存怀疑。新自然法学派法学家富勒指出，不矛盾性是法律应有的内在道德之一。高院对公司法的解释，明显违背了公司法的立法本意，造成了法律之间的冲突与乖张。无论这种曲解是否具有正当性理由，无疑已破坏了法律内在应有品格。
　　从利益法学视角看，高院的解释无非是在担保权人、公司之间进行利益权衡。而这种权衡的背后，实际上是担保公司利益及其背后股东利益、其它债权人的个人利益与银行利益及其背后国家利益以及成千上万储户利益之间的对立。“两权相衡取其重，两害相衡取其轻”，法律的理性选择，当然应当是保护更大的利益。正如社会工程法学家庞德所说的“在现时期能以最小的阻力而最大限度地满足人们的利益，就应当是赞许的”。
　　那么，两种利益应如何权衡与取舍呢？用新自然法学派的罗尔斯的观点来看，在经济领域存在不平等的客观现实条件下，那些给予不利益人更多照顾的法律是正义的。那些将辛苦劳作所得微薄积蓄存入银行只求平安的数以亿计的储民，与少数先富起来的投资以获得更多财富的公司股东与债权人相较，孰强孰弱，一目了然。法律给予他们更多的照顾与保护，是符合新自然法正义标准的。
　　再从更为实用或功利的经济分析角度来看，在担保权人基本为国有银行的现实阶段，对少数投资人与债权人进行保护的产出，远不如通过保护银行利益而保护广大储户的利益的产出更大。而认定此类担保无效，不仅会破坏已经发生担保交易的稳定性，而且因关联企业不能相互担保而大大削弱了担保制度发挥应有的经济功效；同时，银行也会为防止企业的关联担保而投入更大的人力，物力，从而加重社会经济活动的交易成本。
　　最为重要的是，一个法治的制度环境，对于经济发展具有深远的现实社会意义。这一认识，已被党的政策所采纳：十五大正式提出建设法治中国的号召。这一在“发展是硬道理，之后提出的更新、更高的标准，无疑有其可取之处。法律的严肃性与神圣性，要求解释不得与法律本意相违背。若依法办事出现问题，问题在于法本身，对策也应是对法进行调整。而不是以强行违背法的本意，以任意牺牲法治精神为代价。从个别微观层面看，这种作法可能是“实用”的，甚至是“正义”的，但从建立法治国家的长远角度与树立法律至上的人类信念来看，是不实用的，是非正义的。
　　四、对批判的批判
　　一种相反的观点是担保合同因违反法律、行政法规的强制性规定而归于无效。这种“凡违法行为皆无效”观点，是将事物过于简单化和绝对化。我国司法实践中，违反行律的行为也并不必然归于无效。仅举几例。工商行政法规有企业不得超出经营范围从事经营的强制性规定，而1999年12月19日《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释》规定，“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效”。该解释还规定“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力”。又如，《担保法》第11条禁止任何单位和个人强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证。而对于地方政府强令企业为其它企业提供的担保，最高法院[法(1998) 85号]的立场却是应认定担保合同的效力，尽管这种担保发生的原因是有瑕疵的。
　　实际上，违法行为的法律后果可分几种情况：行为无效，经补救后有效、有效但需承担法律责任。究竟应适用哪一种情况，应当根据具体的法律规定来判断。公司法214条对违反60条第3款的规定明确规定：责令董事、经理取消担保。显然，立法者并没有对违反60条3款所形成的对外担保关系做出直接干预，而是采用了一种温和的态度，由公司或行政执行机关责令董事、经理采取“取消担保”的努力的这一补救措施。因而，不能简单地理解为违反60条3款的担保必然无效，而是由公司董事、经理采取补救措施。其结果既可能担保权人（在接受替代性方案后）同意解除与公司签订的担保合同，也可能是担保权人出于自身权益的考虑而拒绝取消合同。如果是后一种情况，公司仍需要履行其担保义务。
　　另一种批判的观点是，担保权人存在“明知有法而故犯”的恶意，因而应当承担担保无效的后果。这一观点的问题在于，担保权人的主观恶意难以成立。《公司法》60条3款并未明确规定对外担保无效有（这也是高院司法解释之所以出台的原因）；第214条也只是规定“责令取消”。根据上述分析，担保权人完全可能合理地认为该法第60条只是对公司与其董事、经理之间内部法律关系的调整，并不涉及外部关系，在此情况下，认定担保权人的签约行为存在恶意，是非常牵强的。