公司提供担保行为效力的一点解读

　　
2000年，最高人民法院颁布了《关于实施＜担保法＞若干问题的解释》（下称“司法解释”），针对法院审理担保案件所遇到的实际疑难问题做出了最权威的司法解答。有趣的是尽管冠以“关于（担保法）的司法解释”，其中第四条却对《公司法》第60条第3款的效力进行了司法解读，进而引起对该解释适法性的诸多争议。根据《司法解释》第123条的规定：“担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件，在本解释公布施行后尚在一审或二审阶段的，适用担保法和本解释。”而最高人民法院新近判决的“中福实业公司担保案”则成为《司法解释》付诸实践的一块试金石（具体案情参见伏军等文《解读＜公司法＞第60条第3款》），在此本案争议的焦点仍在于公司法第60条所限制的是董事、经理以公司财产提供担保的行为还是公司本身提供担保的行为，以及这种禁止本身是否具有对第三方（担保权人）的效力。对上述问题的解答可为《司法解释》第四条的规定提供一种理解的视角。
　　一、《公司法》第60条约束范围的解读
　　根据《公司法》123条规定：本法第57条至第63条有关不得担任董事、经理的规定以及董事、经理义务、责任的规定，适用于股份有限公司的董事、经理。这似乎说明该条目的仅在于限制董事和经理的行为，类似于对公司基本法理中代理人忠实义务的规定。但仅就此认为这是对公司内部董事、经理行为的限制而与公司行为无涉，又似乎失之武断。因为可能存在如下情况，一是董事、经理超越法律和公司章程的授权而以公司资财提供担保，另一是董事、经理履行了适当的公司程序，例如获得公司意思机关（股东大会或董事会）的批准或授权而提供担保，在这里，董事、经理仅作为公司的行为机关而履行了代理人的职权，进行担保的是公司自身，是一种公司行为，而且大部分涉诉担保案件均属此类状况。
　　因此问题的关键仍在于公司法60条禁止的是董事、经理的行为还是以董事、经理为代理人的公司行为。这就涉及到法律解释的广狭问题，作为法律解释技术的一种，当对法律条文的理解存在争议时，作为适法者的法院可从符合立法目的的角度出发对法条进行解释。那么立法者制定该条款的本意何在呢？这可以认为是对公司代理人忠实义务的具体化，从而避免代理人的机会主义行为对公司和股东的利益造成损害，但细化到以公司财产设定担保所带来的潜在效果看来，这使公司承担了或有债务，再结合当前大部分担保均为无偿的现实，．这危及了公司法所维护的“资本充实”的基本原则，而且对公司的资产质量和债权人的利益均造成了损害。而且归根到底，对公司代理人败德行为禁止的根本目的也奠基于保护公司股东及利益相关人（例如公司债权人）基本利益。因此基于上述分析，对上述条款解释为对公司担保行为的禁止亦存在其法理依据。
　　二、证监会通知为公司法60条的解释提供了注脚
　　另外，公司为自身股东提供担保亦构成关联交易的重要部分之一，根据证监会在2000年6月6日颁布了《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》，明确禁止了上市公司为他方债务特别是母公司或股东提供担保的行为，并将禁止担保的对象扩展到股东的控股公司和附属企业。不过，证监会的规定只是部门规章，也并未对违法的法律后果做出规定，因此其约束的范围只限于上市公司，而且上市公司对此约束所承担的是对担保事项的信息披露义务，以及如果违反则承担相应《证券法》上的责任和该通知规定的相应行政处罚。但从司法解释的角度看来，由于证监会作为上市公司的重要监管机构，很大程度上承担了对证券和公司法制度进行细化和完善的作用。法院可将该通知作为某种专家意见而予以参考，也可认为证监会的规章在某种意义上具有“特殊法”的意义，从这点出发，该通知与《公司法》第60条的关系也许不是冲突与否，而是对存有歧义的“普通法”原则条款予以细化性的解释，由此而认定《公司法》第60条的规定是通过限制董事、经理的行为来限制公司的担保行为。
　　三、公司为股东提供担保的合同效力与法律后果
　　根据上述分析，如果认为公司不应为公司股东提供担保，那么根据《合同法》第52条关于“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效的规定，由公司为其股东提供担保的合同应当认定为无效。这里问题的关键是，并非公司法60条对公司内部关系的制约影响了外部第三人（例如担保权人）的利益，而是由于担保合同违反了法律和行政法规的强制性规定而归于无效，由此合同各方当事人的权利义务势必受到影响，担保权人亦概莫能外。
　　而且即使担保合同无效，担保权人的利益也并非全然失去保障，因为我们不能忽视合同无效后各方当事人权利义务的处置。根据《担保法》第5条的规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”担保人如果对造成担保无效负有责任，损失与责任有直接因果关系，就应该承担无效担保的赔偿责任。因此分析担保合同无效后的法律责任，必须考虑担保人、债权人（担保权人）和债务人之间的错责分配。首先由于法律的明确禁止规定，如果董事、经理逆法而行之，进而造成担保合同无效，过错是明显的。又由于通常情况下公司一般是担保合同的当事人，所以公司应当承担因担保合同无效而造成的损失赔偿责任。在这里，担保权人的权利由合同上的担保权转化为侵权法上的损失求偿权，当然其所承担的举证责任和有权主张的权利份额会有很大差别，这确实给债权人的债权安全造成了一定的损害。
　　但是，既然这是法律法规的强行性规定，担保权人亦不可以“不知法”而免责。另言之，担保权人也应对合同无效承担一定的责任，尤其在明知债务人提供的担保人为其拥有部分股权的关联公司时。只有在一种情况下债权人对合同无效全无过错，那就是公司与其股东之间的投资关系很难为外界知晓，同时债务人也没有主动披露这种投资关系的存在，而债权人是在全不知情的状况下接受了担保，这时担保人就应与债务人承担连带损失赔偿责任。四、债权人知悉权的运用与担保权人道德风险的避免
　　曾有观点认为《司法解释》对担保无效的认定使债权人利益保障机制阙如，进而影响了交易安全，因为债权人可能主张公司内部的投资关系通常很难为外界所知。但事实上债权人可充分行使法律赋予的知情权来缓解这种信息偏在情况，例如要求债务人主动披露与担保人的投资关联状况，进而提供适格的担保人。尤其当债权人是银行的情况，根据《合同法》、《贷款通则》及其他相关法律的规定，银行作为债权人所享有的知情权具有广泛性和持续性，这意味着银行可通过完善贷款合同，要求贷款人披露与保证人的投资关联状况，同时保证担保人在法律上是适格的，而且这种适格具有持续性，也就是说债务人不能在获得贷款后又通过建立投资关系来恶意使保证关系受到威胁，如果确实发生情事变更，债务人应及时通知债权人，并提供另外的适格担保，这样规定的益处有二，一是作为银行可主张已尽到尽职调查义务而免责，从而在担保合同无效的情形下要求债务人和担保人承担连带责任，二是一旦该保证写入贷款合同，那么一旦出现担保人最终不适格的情形，银行可主张贷款人根本违约而要求加速贷款到期，或者要求贷款人提供新的担保，以避免更大的损失。
　　相反，如果认为法律、法规禁止的是公司内部关系行为而不影响外部担保合同的效力的话，这可能造成担保权人的道德风险行为。例如漠视甚至纵容债务人提供具有投资关联的担保人，而置损害担保公司其他股东和其自身债权人的利益于不顾。在目前资金相对缺乏和公司治理乏力的背景下，债权人市场对债务人的控制力量仍然不应当忽视，当然就不能排除这种债权人权力滥用的可能性，即债权人可能放松或放弃应尽的审查和控制手段，从而加大整个公司市场的治理控制成本。如果承认此种担保的效力就有助长上述道德风险的可能性。另外，由于公司为其提供担保通常是无偿的，在此情况下担保权人享有的担保权类似于无偿赠予情况下的受益权，因此单纯侧重于担保权人利益的保护而忽视公司其他股东和公司债权人的利益亦非全然妥当。
　　另外从更广阔的市场视角看来，控股股东与上市公司的不当关联交易，包括相互担保行为，亦使作为担保人债权人的利益遭到了严重损害，上市公司猴王破产案就是一个极好的例证。因此对于银行来说，维护自身利益的更好手段在于加强对借款人信息披露的监控，而《司法解释》的规定对于银行而言，未尝不是“失之东隅，收之桑榆”，因为其失去的债权安全可能在作为担保公司的债权人的情况下又获得了保护。再结合目前上市公司治理结构的软弱和控股股东滥用权利的现实，法院的解释在某种程度上是运用司法解释技术，以使各方利害相关人的利益在暂时阶段达到了平衡，这也不失为一种正义的达成。
　　五、未尽的问题，一个制度完善的视角
　　在目前缺乏人大对《公司法》条文的细化解释之前，最高法院的《司法解释》就成为目前对公司担保行为的有权解释。从实证的角度看来，这体现我国特有的司法政策化和法律解释的政治性。这种解释也许从法律推理的角度看来远非完美，甚至诸多瑕疵，但这种批评并不能解释法院为维护社会实质正义所进行的艰难选择。
　　治本之道仍在于两方面基本制度的完善，一是建立和发展关于担保收费方面的法律规定，进而鼓励专业担保公司的成长和担保行为的进一步市场化和专业化，从而解决关联企业之间的相互担保问题；二是完善上市公司的公司治理结构，规范公司的关联交易，通过“利益冲突方回避”等制度的建立，以保证公司担保行为的公正性；三是即使禁止公司为股东提供担保的行为，也应细化出该禁止只限于持有相当比例的股东，如果只持有少量的股份，应当属豁免之列，因为由于现代企业投资关系的纵深性和复杂性，部分投资关系往往是难以避免的，如果不加区别的完全禁止，将给经济交易的进行带来极大的困扰。上述的制度改进可在根本上免去法院为平衡多方利益所面临的困境。
　　这里引起了一个有趣的联想。在英国证券交易规范演进过程中，初期奉行的是“自由市场放任”和“买者当心”的原则，以致证券欺诈重生，大众投资人损失惨重。当这些案件诉诸法庭时，普通法的法官们认为：即使“买者当心”，也不能掩盖公司利用欺诈盘剥处于信息劣势的大众投资人的不义，进而扩展运用了普通侵权法的原则使投资人获得了赔偿。这些判例的更重大意义在于，他们直接催生了以后证券信息披露和证券欺诈赔偿制度的建立和完善，并成为现代证券法制的奠基石。那么这里对公司担保行为的效力探讨，是否也为未来更为合理和完善的担保经济制度的建立提供了可能呢？另言之，目前法院为调整各种冲突利益所进行的判断也许是存在缺陷的，作为权宜之计甚至存在很多的隐忧，但这种争议与批评本身也许就为更优制度的创建提供了新的动力和思考，进而使利益相关方的权义在新的制度框架下获得更和谐的互动。