一、福兮？祸兮？
张某和江某作为都市中的普通人，过着平凡而又平淡的日子，虽然日子平淡，但有时他们也会梦想着发大财，果然好运说来就来了。1998年10月的一天，二人在一饭馆吃饭时，就在饭馆的椅子上捡到了一个手提包，里面不但有现金7千元，而且还有银行卡数张和一张载有密码的卡片。二人喜不自禁，既然财神光顾，机不可失，时不再来，于是二人持其中的一张恒生卡（借记卡）依卡片记载密码在随后的一周内先后从自动柜员机上提款共计13万元。但毕竟这些钱来路不正，因此二人很快就又为取钱的事犯愁了，他们害怕被人发现而招惹官司，因此主动向公安机关投案自首，并退还了全部钱款。本来他们认为自己能取钱就是遗忘人的错，而且自己把取到的钱已经归还，应该不会再有什么问题了，但事情的结果还是大大出乎他们了的预料。一审法院认定二人犯信用卡诈骗罪，分别判处二人有期徒刑5年和6个月，罚金5万元和2万元。二被告不服，向上级法院提起上诉，二审进行了改判，并以诈骗罪分别判处二人有期徒刑3年和拘役4个月，罚金2万元和2千元。对此，被告人觉得十分委屈，从普通人的常识来看，两个被告人也似乎被冤枉了，那么，被告二人的行为是犯罪吗？如果构成犯罪，那又构成何罪呢？对于本案在定罪方面的疑问，笔者认为还要从借记卡特殊的性质说起。
二、借记卡二信用卡？
一审法院认定二被告构成信用卡诈骗罪，主要原因就在于其认为被告人所冒用的借记卡属于信用卡的范畴，那么，刑法中信用卡诈骗罪的对象信用卡是否还包括借记卡呢？
1997年刑法在一百九十六条对信用卡诈骗罪进行了规定，但对什么是信用卡以及信用卡的范围并没有做出明确的说明。根据中国人民银行1999年1月5日发布的《银行卡业务管理办法》（以下简称新办法）第五条的规定，银行卡分为信用卡和借记卡两种，这是我国首次对银行卡及其分类做出明确界定。在此之前，1996年的《信用卡业务管理办法》（以下简称旧办法）只有信用卡概念，而没有银行卡的概念，那么，新办法中所规定的银行卡是否与旧办法中所指的信用卡之间存在对应关系，新办法中所指的银行卡是否就是旧办法中所指的信用卡呢？
在司法实践中，关于信用卡诈骗罪中信用卡的范围有两种观点，一种观点认为刑法中的信用卡特指旧办法中的信用卡，旧办法中的信用卡与现在的银行卡对应。另一种观点认为对于信用卡的范围，应以法律关于信用卡的规定为准，即认为在旧办法的生效的96年4月至99年3月，由于旧办法只规定信用卡，在没有规定借记卡的条件下，刑法上的信用卡包括借记卡在内，在99年3月新办法对信用卡与借记卡做出明确区分后，借记卡应排除到信用卡范围之外。对于这两种观点，笔者认为其合理性是值得商榷的，理由包括以下两点：一是旧办法没有对借记卡做出规定，在司法实践中就不能想当然地认为刑法所指信用卡就包含借记卡在内，否则就会违反刑法罪刑法定的基本原则。二是旧办法虽然没有对信用卡的概念进行界定，但从其他的法律文件对信用卡概念的规定来看，借记卡显然有别于信用卡。1996年中国人民银行颁发的《支付结算办法》对信用卡的定义进行了规定，该法第一百三十条指出信用卡是指商业银行向个人和单位发行的，凭以向特约单位购物、消费和向银行存取现金，且具有消费信用的特制载体卡片。该概念对信用卡的透支功能进行了明确规定，而借记卡并不具有透支功能。
笔者认为信用卡的根本特征在于其所具有的信用关系，这种信用关系表现为银行根据客户的信用状况授予客户一定的信用额度，持卡人有权利在信用额度内实现透支。即持卡人可以在暂不支付现金的情况下获取商品或服务，或者直接在信用额度内支取一定的现金。与此相对应，借记卡虽然具有与信用卡类似的外表，同样的物理介质，同样可以实现在ATM上自助存取款，同样可以转帐和在POS机上消费，但借记卡并不存在信用卡所特有的持卡人可以透支的信用关系，借记卡持卡人的权利来源于其在银行的存款。从法律关系的分析看，借记卡是以活期储蓄存款的发展，只是以卡代替纸质存折作为了支付手段。
笔者认为要认定借记卡是否属于信用卡，应从借记卡反映的法律关系出发，如以上分析，借记卡作为活期储蓄的发展，由于不存在信用关系，所以不宜作为信用卡来认定。具体到本案，笔者认为二审法院指出恒生卡作为香港恒生银行的取款卡，是借记卡而非信用卡的改判应属正确。
三、诈骗还是无罪？
通过以上分析，借记卡实质是活期储蓄发展了的形式，那么对于冒用活期储蓄凭证的行为应如何来进行认定呢？
在本案中，对于被告二人拾得的财物，我们可以把它分为两类，一类是现金7000元，另一类是银行卡。对于现金，作为典型的财物，其拾得的性质很容易确认。被告二人拾得他人财物，属于民法上的不当得利，如果被告人拒绝遗失人的返还请求，根据刑法的规定，可能构成侵占罪，从本案的情况来看，被告拾得他人财物后又返还的行为不构成犯罪。问题在第二类，如果被告二人拾得他人遗失的借记卡没有支取现金，其行为性质与被告人与拾得现金一样，拾得行为只能构成民事上的不当得利，并没有刑事上可谴责性。但是，如果被告利用拾得的借记卡及其密码支取现金并返还时，是否等同于拾得遗失物又返还呢？
对于二审法院认为被告人的冒用借记卡又返还的行为构成诈骗罪，已经招致一些学者的质疑：一是被告人在取款时所使用的借记卡与借记卡密码都是通过拾得获得，拾得行为本身又并不具有刑事谴责性，而对真实的借记卡和密码付款也是银行法定的义务。有什么理由认为被告人的行为是诈骗呢？二是被告人拾得的借记卡具有一定的特殊性，拥有借记卡和密码，取款行为便可轻松实现，从拾得的借记卡的性质上来看，拾得借记卡本身无疑就等于拾到借记卡内所记载的现金。从这个角度看，在拾得人对借记卡上的财物已经具有占有权的条件下，又怎么会存在诈骗呢？第三点是被告人在ATM上取款，而ATM机器能成为诈骗罪的对象吗？这些学者认为冒、用借记卡取款构成民事上的不当得利，如果冒用人拒绝返还，则会构成侵占罪，如果如本案二被告所为，对所冒领的款项进行了归还，就不能在认定为犯罪。
对于冒用活期储蓄凭证的行为，最高人民法院在1995年的“田简简与张克龙用他人遗忘的活期存折冒领存款案”中表明了自己的态度。最高人民法院在对该案的判决评析中认为“被告人田简简对他人还书时遗忘于书中的存折负有保管的责任，但她在发现存折后当即藏匿，随即又与其丈夫被告人张克龙一起去冒领存款。他们二人主观上有非法占有他人财产的故意，客观上实施了骗取他人钱款的行为，显然不符合不当得利的法律特征，而构成诈骗罪。”从最高人民法院对该案件的评析来看，其与质疑冒用活期储蓄凭证构成诈骗罪的分歧主要在于被告人冒用行为是否具有合法性，合法性与否决定了冒用人主观上是否有非法占有的故意从而决定了诈骗行为是否成立。
否认冒用借记卡构成诈骗罪的重要理由在于借记卡实现的简便性，拾得借记卡就等于拾得借记卡所记载的财物，对此，笔者认为这里存在一个法律关系上的误解。借记卡的本质是活期储蓄证明，而活期储蓄证明作为一个债权凭证，只能起到证明正当持卡人与银行之间债权债务关系的作用，即正当持卡人与银行之间的债权债务关系并不随借记卡持有的转移而转移，如在借记卡遗失后，正当持卡人可以通过到银行挂失来解除借记卡的证明作用。与拾得财物相比，拾得财物者可直接实现对财物的实际占有，但从以上的分析可以看出，借记卡作为债权凭证，借记卡拾得人虽然对卡的本身具有完全的占有权，但对借记卡上所记载的债权本身并不能达到合法占有的状态。因此，借记卡变现的实现途径虽然具有便捷性，但法律关系分析的结果表明，对借记卡本身的占有并不等于对借记卡所记载的债权的占有。那么，在拾得人对借记卡所记载债权不具有合法占有权的情况下，拾得人冒用借记卡的行为就应认定具有非法占有的目的。
对于本案的冒用行为，笔者认为其仍然在诈骗行为的范围之内。冒用人通过积极的作为，如伪造身份证明或者破译密码，通过制造假象实施诈骗行为在刑法上属于虚构事实，但在刑法上除了虚构事实之外，诈骗的行为还包括隐瞒真相。根据《银行卡业务管理办法》第二十八条的规定，银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借，因此，拾得人如果要使用借记卡，便自然地产生了一个向付款银行说明并征得对方同意的义务。在本案中被告人使用真实的借记卡和密码取款虽然没有虚构事实，但被告人在对借记卡上的债权不具有合法占有权的情况下，冒充合法持卡人支取借记卡上的现金，而没有向被提款银行说明其身份，则属于隐瞒真相。对于从ATM取款，机器能否成为被骗对象的疑问，笔者认为如果机器独立于具体的所有权关系时自然不能成为诈骗的对象，但本案的机器并不是独立存在物，它是所属银行工作制度的一部分，作为银行执行自助服务的机器，实际上代表的就是其所属的银行本身，即冒用人诈骗的行为对象是被取款银行。另外，根据诈骗罪的要求，诈骗罪的被害人必须是诈骗对象，那么，本案的被害人还是付款银行吗？
从借记卡的法律关系来看，最终遭受损失的应该是正当持卡人，在其他当事人没有过错的情况下，正是其遗失借记卡和密码的行为才导致借记卡被冒用成功，但诈骗罪的最终受害人与诈骗罪的被害人是同一概念吗？笔者认为并不一定。正当持卡人与银行之间是债权债务关系，借记卡作为债权债务凭证，并不等于债权债务本身，当冒用人冒用成功后，虽然最终的受害人可能是正当持卡人，但当正当持卡人对银行的付款行为存在异议时，正当持卡人还可以向银行主张权利并会引起法律上的争议，因此在法院就正当持卡人与银行之间的法律关系做出裁判之前，二者之间的债权债务法律关系仍然存在，退一步讲，即使正当持卡人没有向银行提其异议，也只能说明正当持卡人放弃了自己的权利，而不是法律关系的自动灭失。基于这一点，我们可以推知在冒用人支取借记卡上的现金时，正当持卡人与银行之间的法律关系并没有发生变化，依此推断，在本案中不仅冒用借记卡的犯罪对象是被取款银行，而且冒用借记卡的被害人也是被取款银行。综上所述，笔者认为本案二审法院把冒用借记卡的行为认定为诈骗从犯罪的定性角度来讲应属正确。
2003 > 2003年总第53辑