
2003 > 2003年总第53辑
路漫漫其修远兮
9·11之后,随着美国反恐措施在金融领域内的展开,反洗钱的呼声一浪高过一浪。各国对洗钱行为控制趋紧,继美国通过了《爱国者法案》之后,英国也通过了《犯罪收益法案》,我国央行、公安部、外汇管理局等相关机构也从我国规范金融业秩序、打击经济犯罪的需要出发,积极制订相关的监管法规,抓紧建立我国的反洗钱法律和监管体系。这样的背景之下,建构一个国际反洗钱体系似乎已经有了一定的基础。但是应当说,问题并非这样简单。除去开展国际合作技术层面上的困难比如法律冲突的协调等因素不谈,单就实质性的阻力而言,建构这样的一个国际性的金融控制体系至少就存在着如下的难题:
第一,商业机构缺乏承担反洗钱义务的主动性;
第二,审慎性监管部门对商业机构的监督检查难于落实;
第三,一国内权势集团可能因为自身的不法活动而抵制反洗钱制度;
第四,国际政治经济斗争造成无法达成反洗钱的国际合作。
第五,社会公众要求金融自由的呼声对于限制措施的削弱。
一、总体分析
可以看出,前两种阻力是技术性的,主要是由于实施反洗钱制度将造成一定的有时还是很高的社会成本,包括实施信息采集、分析、处理花费的成本,制度设计、执行和监督的成本。这样的成本如何在反洗钱制度所涉及到的机构之间合理分摊,还需要进一步设计和平衡,具体而言,就是监管部门管哪些、司法机关管哪些、商业机构管哪些,才能使这个机制很好地运转;后两种阻力是体制性的,来自于国家政府,主要是这样的反洗钱制度可能改变政治经济集团的已有利益格局,结果有可能降低这一体系的参与度。像菲律宾和尼日利亚的前政府首脑自己就卷入洗钱,后来受到了调查。由于国家之间的政治经济斗争,某些强势集团必然动用金融渠道打击其敌对集团,这样就势必将某些国家或准国家政治势力排除在反洗钱国际体系之外,这些国家或者政治势力的金融活动进而成为国际反洗钱制度打击的对象。对于美国而言,现有的反洗钱策略选择和发展方向表明其反洗钱制度承载了过多的国际政治经济斗争因素。一旦失去了一部分国家的支持和参与,由于资金流动的跨国性,国际反洗钱体系的根基就会动摇,反洗钱的链条就会断裂。最后一种阻力来自于公众,因为扩大了的反洗钱制度可能会使私权利的行使暴露在政府的监视之下。
二、商业机构普遍缺乏反洗钱的主动性
首先,商业机构要承担反洗钱监视器的功能(反洗钱制度要求金融机构识别客户身份、识别和报告可疑交易),必须进行投入,包括人力投入、资金投入和工作时间占用。为了保证银行合规,在美国,监管部门以及一些行业自律组织,要求银行必须设立合规官(Compliance Officer)职位,其职能或部分职责就是保证实施反洗钱法规及银行内部规定;必须制订反洗钱政策、计划和程序;必须对员工进行反洗钱的培训;必须在银行系统上使用反洗钱软件。对于银行而言,无一不导致经营成本增加。在鉴别客户身份和交易性质方面,考虑到可疑交易的发现实际上主要依赖于一线员工的反洗钱意识和知识,合规官对银行一线员工的培训和监督检查就需要不断进行;对于一些管理水平欠缺、信息系统落后的银行,反洗钱软件要有效地覆盖所有交易,还需要对业务系统进行一定的调整有时甚至是清算系统或信贷系统的全面调整,内部各部门需要协调,耗时较长,占用人力,花费巨大。其次,执行反洗钱工作可能造成客户和业务流失。一部分客户会转而利用其他金融渠道(现金交易和地下钱庄是可供选择的替代方案。对于现金流通,可以通过法律法规进行严格的限制和控制,对于地下钱庄,打击和取缔则是一项非常艰巨的任务),正常的客户也可能因为避免银行要求披露信息的反洗钱程序而离开。在很多反洗钱监管较为松懈的国家,银行尤其担心率先采取反洗钱措施而导致客户流向竞争对手,相互僵持。虽然还没有证据真实地表明银行采取反洗钱程序和客户业务流失之间存在现实的和必然的联系,但是这种担忧却是现实的和必然的。
对此,一方面应当通过立法和制订监管要求强制赋予商业机构反洗钱义务。刚性规定包括对不能履行反洗钱义务的商业机构及其责任人员给予处罚、在市场准入条件中增加反洗钱要求、对不能履行该义务的商业机构进行适当的业务限制、增加对上述机构的合规检查、调低对上述机构的信用评级。隐性影响则包括由于给予上述的处罚、或者发布反洗钱报告给予较低评价导致声誉受损,引起该机构股价的下跌、国际融资成本增加以及业务机会的减少。另一方面,应当增进反洗钱的监管水准,使得反洗钱立法及监管趋于合理,准确选择有效的关键性环节以减少不必要的反洗钱投入,提高反洗钱控制的科技含量,从而有效降低反洗钱的社会成本;政府可以考虑从追缴的洗钱资金中提取一定金额,设立反洗钱基金,承担反洗钱制度的基础环境建设,分担一部分成本。政府也应当积极支持有助干提高反洗钱水准的商业行为,比如反洗钱咨询、培训、软件开发。
三、监管部门难于落实反洗钱监管
这一方面是因为上述商业机构缺乏自主性,一方面由于洗钱不同于普通犯罪,一般不会有直接的受害方主张权利。监管部门很难直接发现洗钱行为,而主要依赖商业机构的报告和自身的分析。对商业机构履行反洗钱义务的监督工作是他们面临的一个挑战。监督检查的松懈将会削弱对洗钱活动的打击力度。这个问题的缓解一方面要提高监管水平,制订出高效的检查体系和指标;另一方面要提高监管措施的自动化程度,充分利用反洗钱软件,减少人为因素,扩大情报采集范围。
四、一国内权势集团的抵制
这种阻力可能造成反洗钱制度的建立进展迟缓。但是应当看到,打击犯罪的呼声和来自国际社会的压力会有效地瓦解这种阻力。在美国,针对各国政要的私人银行业务在9?11之后受到了严格的监管。同时,随着法制环境的改善,政府的清廉程度的提高将有助于缓和这个问题。
五、国际政治经济斗争为反洗钱国际合作设置的障碍
这个问题非常复杂,针对国家和地区的反洗钱策略选择可能将反洗钱变成国际金融制裁。以代理行反洗钱为例(美国爱国者法案中反洗钱技术的主要突破就在这个地方),为了保护英美等国的海外投资的利益,西方七国领导的经合组织开始了一场针对向非当地投资居民免税的低税率战役。这场名为“不公平税收竞争威胁全球”的战役已经持续了3年。结果经合组织决定以制裁威胁不满足其税收透明要求的国家。这些制裁名单上的国家被禁止进入7国市场,并与其金融机构发生业务,因此不能得到美元、英镑和欧元。这些国家纷纷采取了通过与非名单国家的友好金融机构进行交易的方法。而爱国者法案中关于代理行的反洗钱措施要求披露代理行账户持有者身份的规定则堵塞了这个漏洞。这一例子说明,反洗钱规则的背后可能隐藏了太多国际政治经济斗争的因素,可能成为又一个控制国际金融秩序的工具。这种事实上的不平等降低了国际反洗钱体系的参与程度,也极大地妨碍了反洗钱体系打击犯罪。各国应将反洗钱制度的目标,统一于打击国际社会公认的目标之上,率先在这一方面的反洗钱国际合作方面达成共识,建立共同接受的有效的情报分享和洗钱资金追缴机制。美国尤其需要发挥美元在国际金融领域的主导地位,风物常宜放眼量,舍弃金融制裁的短期目标,在建立国际反洗钱合作机制方面起到真正的推动作用,最终获益最多者还是自己。
六、社会公众要求金融自由的呼声对于眼制措施的削弱
这种观念阻力不无合理之处,对于反洗钱制度的建立具有消极的作用,应当慎重对待,解决问题的出发点在于使政府和金融机构基于反洗钱的权力行使受到严格制约,这些限制包括但不限于:首先有调查权的国家机关必须是法律明文规定的,其次有调查权的机关在调查时必须严格履行特定的程序并出示相关证件;因此而获得的金融机构客户的资料必须用于调查案件本身的目的而不得随意披露。对于非法侵害合法私权利的有关工作人员给予相当的处罚。对金融机构的保密要求应当坚持,将信息披露以例外的形式做出明确的规定,将其必须披露的情形以法律法规的形式予以明确。
信息技术和银行技术深度发展和融合为产物的反洗钱技术及其国际合作,已经成为一种现实和趋势。虽然震动已经不小,作为一种金融控制技术的反洗钱制度其实还缺少足够的反思,而其面临的诸多阻力正是要在认清这种技术实质的基础之上予以通盘考虑,才可望得到真正的解决。