再谈郑百文重组

　　郑百文重组可以说是近两年来公司法领域中争议最大的事件了。各种公司法方面的评论从程序、实体等各个方面论述了郑百文重组的合法性和合理性，斥责其忽视股东权利者有之，称赞其敢于创新者有之，质疑其合法性者有之，捍卫其以法为据者有之。在郑百文重组风头已过的今天，笔者拟从股权保护的视角重新审视这起事件，谈些许一家之
　　一、背景介绍
　　在上海交易所挂牌上市的郑百文，于2001初被证监会查出虚假上市和上市后虚假信息披露两项违规行为，同时严重亏损、资不抵债的企业状况也被公诸于世，面临退市危险。为了自救，郑州百文集团有限公司、郑百文、信达公司和三联公司达成郑百文资产债务重组方案，其中包括《关于股东采取默示同意和明示反对的意思表达方式的决议》（下称“默示原则决议”）和《关于授权董事会办理股东股份变动手续的决议》（下称“代办过户决议”）。其种主要内容之一，是公司全体股东将其所持股份的50％无偿过户给三联集团公司，或者公司以公平价格（该价格由临时股东大会确定，约为停牌价的1/3左右）赎回股份，股东只能二者择其一。在重组过程中，为使公司流通股股东所持股份的50％能够顺利过户，在“郑百文”公司召开的临时股东大会上，通过了修改公司章程的议案。据此议案，在公司章程中增加了以下内容“股东大会在做出某项重大决议，需要每一个股东表态时，同意的股东可以采取默示的意思表示方式，反对的股东需做出明示意思表示”。此后，由于上海证券中央登记结算公司对“默示原则决议”和“代办过户决议”作为实施股权过户的法律依据提出质疑，50％股份无偿过户的手续受阻。为此，八个郑百文的法人和自然人股东将郑百文集团及其董事会告上法庭，要求其履行默示原则和代办股份过户两项决议，郑州中院确认两项决议的合法性并判决履行决议，从而以司法判决的形式为50％股份无偿过户手续提供了合法性支持，跨过了上海证券中央登记结算公司的质疑，顺利完成重组。
　　由此，引发了在公司章程中作“默示原则”的规定及“默示原则”本身是否合法，临时股东大会通过所有股东将所持股份的50％无偿过户给三联集团公司的决议是否合法，司法介入公司重组过程是否适当等等争议。笔者的讨论主要涉及50％股权无偿转让和默示原则以及相关问题。
　　二、50％无偿过户—百利而无一害？
　　在郑百文重组中，临时股东大会通过所有股东将所持股份的50％无偿过户给三联集团公司的决议是重组的核心所在，也是引起争议的实质部分。参与重组的各方以及绝大多数股东都认为，这项决议对于股东来说有百利而无一害，因为一旦郑百文退市，股东手中的股票就不名一文，而如果同意转让50％的股份给三联集团，重组上市，郑百文的股价至少将不再是一个负数，所谓“与其拿着100张净资产为零的废纸，不如持有50股净资产为1的股票”。但这个论证是否完全站得住脚呢？这要从股权的内容谈起。
　　根据《公司法》第四条的规定，股权的内容包括资产受益、重大决策、选择管理者等，在学界，虽然对于股权的内容到底包括哪些方面还存在争议，但笔者个人认为把股权的内容划分为“自益权”和“共益权”还是比较合理的：共益权是股东依法参加公司事务的决策和经营管理的权利，包括参加或委托参加股东大会或股东代表大会和相应行使表决权，对公司经营活动提出建议权、批评权、查阅公司章程和财务收支情况权等；自益权是股东出于自身利益、依法从公司取得利益、财产或处分自己股份的权利，主要表现为定期或不定期按公司的经营状况从盈利中获取股利或分红权（利润分配请求权）、股票出卖或转让（股份转让权），公司法人解散时对剩余财产按股分割权等。股份作为股权的基本载体，既包含股东的自益权又包含了其共益权，股份的价值并不仅仅意味着“股份数*单价＝股份总价值”的简单公式（这只代表了股权中自益权的一个部分），股份数还意味着一个股东因其持有的股权而在公司事务中享有的共益权，如参与经营决策等。因此，在郑百文重组决议中，重组方案制定者以“股份数＊单价=股份总价值”这个简单公式作为计算股东无偿转让50％股份并不吃亏的论据，这是不成立的，因为，在这个论证中，股权的共益权没有被考虑在内，50％的股份转让只会导致“小股东更小，大股东无比庞大”的结果，在此后的公司管理决策中，结合“一股一权”这一铁定原则的运用，中小股东就更加处于劣势。
　　而且，我们不要忘了，在100*0与50*1之间的权衡中，有一个前提假设是不能被忽视的，那就是如果股东不选择无偿过户50％的股份，郑百文就摆脱不了破产的命运，股票价值就一定为零，但这个逻辑也是不够周延的:的确，不重组郑百文必然会退市，股东的股票将变成废纸，但是重组的方式难道只有这一种吗？债务重组、报表重组、战略性并购都是重组的选择，股权转让的资产重组方式并不是唯一的选择，而且它即便被运用也主要是在大股东之中展开，很少涉及所有小股东或流通股股东（典型的案例如ST川长江，早在今年4月份，ST川长江的大股东就将所持国家股转让给四川汇源科技，9月份公司将部分固定资产、流动资产、债权债务等，与潜在第一大股东汇源科技持有的汇源光通信99.2％的股权、汇源进出口83.5%的股权、汇源电力光缆54.5％的股权进行资产置换）。事实上，据报道，在重组过程中，就有一位持有600股的个人股东既不同意过户一半股票，也不同意公司以公平价格回购，这位小股东的一个考虑就是：郑百文还没有破产，壳资源在中国本身也是值钱的，准大股东们不会做亏本的买卖，既然他们进入重组，就说明郑百文虽然状况糟糕，但并非毫无价值。由此可见，50％股权无偿转让决议的论证支持颇有许多值得再推敲的地方。
　　三、我的股权，你可以无声无息的拿走？
　　在郑百文重组过程中，另一个饱受非议的地方，是在重组过程中提出的“默示同意，明示反对”原则。这要从股权的性质谈起。
　　学者对于股权性质的认识至今仍未达成较一致的共识。早一些的观点有认为股权是物权的，有认为股权是债权的，近一些的观点则有认为股权是社员权的，也有更多的人越来越倾向于认为股权是独立的新型的私法权利。这些观点，事实上都比较一致的承认股权属于“私权”的范畴，适用“私法自治”的原则，而公司法理论发展到今天，人们却也开始对这一点提出质疑，逐渐意识到，在股权已经越来越社会化的今天，在必要的时候需要做出让步，否则公众公司的运作将陷入僵局。而笔者则认为，采纳什么样的股权性质学说，关键并不在于哪种学说最先进（事实上，也许并不存在最先进的学说，只存在最适合当时社会经济状况的学说），而在于哪种学说最有利于当时社会的经济发展和法治建设。也就是说，关键在于在中国目前的状况下，对股权采取什么程度上的保护会更有利于社会经济的发展？
　　中国五千多年文化和五十多年社会主义的传统，留给市场的大多是，在道德上强调个体为集体无条件牺牲、在经济上残留计划模式的阴影、在文化上压抑人性张扬和人权主张。在这样一个市场环境下，私权被肆意侵犯和剥夺，常常在不知不觉中就发生了，甚至连被侵犯人自己都不会感到“不舒服”。正如经济学家华生的分析那样：郑百文重组方案的实质，就是打着“特殊情况”的招牌为了整体利益牺牲个人利益，这不仅仅是郑百文的问题，而是涉及到我们市场经济有什么样的产权基础、中国的市场经济能不能运行的问题，千年来中国市场经济之所以搞不起来，原因就是始终不能形成保护私有产权的市场经济的基础。笔者认为，在中国，为了市场经济秩序彻底规范化，为了法制建设建立牢靠的“权利理念”基础，在这样的道德、经济和文化背景下，谈及股权的性质，强调其“私权”的一面就显得尤为必要。只有这样，市场经济和法治的推进与传统文化的阻却之间才有可能形成一定的平衡，从而更加顺利地实现推动市场经济发展和法治建设的目的。
　　所谓私权，尊重个人自由和人格独立的理念是基本前提．具体说来，就是权利人对自己的权利可以充分自由的处置，除非法律明文规定，不受他人的支配或限制。从私权的角度来理解股权，郑百文重组中股东大会通过50%股权无偿转让的决议就很容易遭到质疑。事实上，重组参与者们也意识到不经过他人的允许拿走别人的东西“底气不足”，这才出现了“默示原则”的用武之地。笔者认为，“默示原则”的关键所在是在逻辑上改变了私权的主张原则。在法律和法理上，私权的主张逻辑是这样的：在无明文法律规定的情况下，权利人的意思表示是私权发生变动的唯一合法依据，即如果在这一时刻事实表明权利是属于你的，那在下一时刻你不需做任何表示这个权利仍然是你的，如果你在下一时刻对权利做出了放弃的意思表示，这个权利才不是你的了。而“默示原则”则把下一时刻权利归属所依赖的主张方式反过来了，做出意思表示权利才继续属于你，不做声的话权利就自动消失了。在这样的推理下，我们会发现，所谓私权保护，在其主张方式反转之后，实际上已经荡然无存了—因为凡是属于你的权利，你都必须时时刻刻主张你对它的支配，否则就随时可能被别人剥夺，其状可惧乎？
　　在为郑百文辩护的很多观点中提到：“默示原则”只是在郑百文重组这种“特殊情况”下才被宽容而得以适用。但笔者要问的是，重组算是什么样的“特殊情况”呢？在整个的证券市场环境下，公司设立或破产、上市或退市、股票上涨或下跌不都是正常的情形吗？为了一个郑百文就开这么一个冒着法律上大不韪的先例是否必要？美国从安然、世通的倒塌，到多家公众公司财务疑点曝光，到整个股市下挫低迷甚至影响到整个国家经济，而这些公司的破产重组也没有得到任何特别的眷顾。而在中国，“特殊情况”往往成为大开绿灯的通行证，这里，邓小平的“不管黑猫白猫，抓到老鼠的就是好猫”理论被人们在脱离其话语背景的情况下无限制的扩大理解和运用，“具体问题具体分析”作为意识形态宣传一个重要观点深入人心，不能不算是重要的缘由。公司一旦面临破产重组，这一功利主义的理论便派上用场，地方政府（尤其涉及到自己利益的时候）、公司管理层、大股东乃至法院，都为其辩护、放行，置法律的普遍性于不顾，甚至玩弄法律于股掌。在“特殊情况”下，“权将不权”了。直到近日，深中浩的重组方案居然喊出“郑百文怎么干，我们就怎么干”的口号，可见一个“特殊情况”开的“特殊先例”可能带来怎样的普遍性恶果了。
　　四、总结
　　股权作为整个公司法律体系中最基本的要素，在中国这块土壤上得以全面充分的保护，甚至作为私权来保护，其意义已经超过了股权保护的本身。而对股权的研究，包括股权内容的深入探讨，对于我们的公司法实践，也具有重大的现实意义。任何市场经济中的公司运作和重组，都必须遵循公司法的普遍规定和原理进行，不能因“特殊”开“特例”，否则以普遍性为特征的法律也就不再成为法律了。