董事及高级管理人员责任保险（Directors and Officers Liabili-ties Insurance，以下简称董事责任保险）的定义，是指以公司董事、高级管理人员在执行职务过程中，对第三人造成的民事赔偿责任以及追究责任过程中产生的诉讼费用为保险标的的一种职业责任保险。
董事责任保险对于中国的上市公司来讲是一个新鲜的“舶来品”。尽管在美国，几乎100％的上市公司都购买了董事责任保险。在安然事件的前车之鉴下，美国的上市公司更是纷纷加大投保金额。但平安保险公司和丘博保险集团2002年1月份联手在中国第一个推出董事责任保险时，市场销售却平平淡淡。据媒体报道，至今为止，只有四家上市公司成为了董事责任保险的投保人，其中还有一份是保险公司自己送的。
但是相映成趣的是，随着陆家豪案在去年年中的尘埃落定，中国资本市场上却出现了独立董事辞职的热潮，在半年报与第三季度季报中间，56家上市公司有超过60名独立董事辞职。很多辞职者理由明确而简单：作董事风险太大。
保险的功能正是减少风险，既然中国上市公司的董事们开始感觉到自己职业风险的不断扩大，那么，平安保险公司适时推出的董事责任保险岂不正是给瞌睡的人送了一个枕头？但是，不尽人意的市场反应却又明白的告诉人们，看起来任何舶来品的水土不服又在中国的董事责任保险身上显现出了症状。
一、董事责任保险的功能与道德风险
董事责任保险究竟能起到什么作用？这种保险产品背后的原理是什么？理解这些问题恐怕是理解董事责任在中国遇到的特殊问题的起点。
保险的功能总是在于减少风险现实化后带来的损失。董事责任保险之所以能够在美国产生、发展起来，是因为它在现实中能够起到至少以下三种功能：1.董事和高管人员的责任保险：对于董事和高管人员因职务行为遭到起诉、依法应由个人承担赔偿义务的情况下产生的费用和损失，承担赔偿责任。2．公司补偿保险：能够补偿董事和高级管理人员因为职务行为或仅仅因为其担任董事和高管人员职务而遭到起诉并承担个人责任，公司事后依法应对这种情况下的董事和高管人员进行赔偿责任的金额。3．诉讼费用保险：在上述两种情况下由于诉讼或其他纠纷解决机制导致产生的费用。
因此，当董事和高管人员由于职务行为遭到起诉时，一般董事责任保险的保险事故就视为发生。保险公司会根据保险合同中“参与抗辩条款”的规定，介入到诉讼抗辩的过程中去。而最后如果争议解决的结果是董事或公司须承担赔偿责任，保险公司会对赔偿责任负责。
显而易见，与任何保险一样，董事责任保险也存在着道德风险：当公司董事和高级管理人员在购买了董事责任保险后，他们会不会对保险责任的发生更加掉以轻心，或者甚至故意放任保险事故的发生？这种担心在中国目前上市公司丑闻满天的背景下看起来尤其令人心有戚戚。因此，平衡道德风险，其实也就是平衡保险公司与投保人之间的利益，成为了保险合同条款和相关的法律制度必须要重点考虑的事项。
二、“违法不保”V.“故意不保”—什么样的责任能保？
董事责任保险合同是一种个性化的保险产品。现实中每个公司面对的风险不同，体现在保险合同的条款设计上也有所不同。但保险合同中最重要、最基本的条款就是保险责任范围条款和保险责任排除条款，通过这两个条款，保险合同确定什么样的董事责任属于保险公司负责的保险范围，而什么样的责任则不属于保险范围。
保险责任范围条款的表述一般都是概括性的。最基本的保险责任范围条款表述为：“保险公司同意支付：a．由于董事和管理人员“错误的行为（wrongful acts)”带来的责任金额与费用（董事与管理人员的责任保险）和b．公司应合法赔偿给董事和管理人员的数额（公司补偿保险）。”
“错误的行为”一般在合同条款中定义为：被保险董事或高管人员对诚信责任的违反，误导性的陈述、失职、过失、错误、应作为而不作为及其它过错行为，或者“任何仅由于董事和管理人员的在公司中承担职位提起的索赔要求”。
在美国，对董事责任保险的保险范围有一个形象的比喻：董事责任险的保险范围就像是一个“竹篮子”(a basket with leaky holes)。尽管宽泛的保险范围看上去让人觉得颇有安全感，然而仔细看去，保险合同中通过一个又一个的责任排除条款在篮子上钻开了一个又一个的洞，洞越多越让人有竹篮打水的感觉。
因此，董事与管理人员必须仔细的阅读排除条款，才能真正明白究竟责任保险的现实范围。忽略了这些大量的排除条款往往可能会得到一种虚假的安全感。标准的责任排除条款一般会将罚款与惩罚金排除在保险责任范围之外，并且还排除了一些特定事项下产生的责任，比如内幕交易、违法环境法、非法获得个人收入、积极与故意的不诚实行为、导致任何个人身体的伤害、疾病或死亡以及对任何无形资产的损害等等。
我们可以看到，实际上董事责任保险合同中已经力图通过责任除外条款的设计来尽量降低保险范围条款带来的道德风险。但是，“水至清则无鱼”，如果责任排除条款的范围定的太过宽泛，责任保险覆盖的保险事由太狭窄，又会降低投保人购买保险的积极性，毕竟投保人出于“常在河边走，难免不湿鞋”的考虑，当然希望保险的排除条款不能够定得过于苛刻。
中国的董事责任保险在中国市场一推出就面临着对于这种微妙平衡的更加困难的把握之中。中国证监会在2002年1月发布的《上市公司治理准则》第39条明文规定：“经股东大会批准，上市公司可以为董事购买责任保险。但董事因违反法律法规和公司章程规定而导致的责任除外。”这个条文实际上确立了董事责任保险“违法不保”的原则*只要保险责任事由可以最后被认定为是对于法律、法规甚至公司章程的违法，保险公司都不需要也不能够对于在这一事由下带来的赔偿责任进行赔付。如此的规定似乎可以完全的杜绝了任何董事责任保险带来的道德风险，然而却也使得董事责任保险的存在基础几乎丧失殆尽：如果董事责任违法的就不能够投保的话，那董事们还有什么必要去购买这个保险？换个问法究竟有什么董事的需要赔偿的责任是在不违法的情况下产生的呢？
因此在实践中推出的董事责任保险合同基本上对这一条的规定保持了沉默，目前保险合同中对于董事保险责任的保险范围事实上确定的是：故意违法不保，疏忽过失违法的仍然属于保险范围。而效力自产生起就不明确的《上市公司治理准则》第39条的规定，是否会对已经签署的董事责任保险合同的效力带来质疑的可能，在目前还是一个不可知的答案。
三、股东的担心与董事的犹豫—买还是不买？又由谁来决定？
尽管董事责任保险保的不仅仅限于“董事责任”，但是实际上最吸引人目光的还是关于董事违反了公司法、证券法规定的法定责任后的保险救济。如果说公司治理结构的核心就是董事的忠实义务与忠诚义务的话，那么允许对违反这些义务的董事提供承担责任上的救济，不是实际上构成一种对中国目前加强公司治理机制努力的“反动”吗？因此有小股东对刚刚上市的董事责任保险一语蔽之：助纣为虐。
购买了董事责任险的一家上市公司对媒体说：有了保险，高管将会更多地考虑怎样做才会对公司最有利，而不必因为过大的责任压力束缚了自己的手脚，影响了决策的效用。顿时有小股民惊慌一片，现在中国上市公司什么事情做不出来？骇人听闻的造假、别出心裁的关联交易、瞒天过海的内幕交易、毫不遮掩的剥夺小股东权益，似乎看上去董事们是肆无忌惮有余，受的约束不足，而现在如果能通过买保险来进一步解开“束缚”，那后果哪堪设想。于是有股民说，公司不能买。
买与不买，谁说了算呢？已经上了保险的四家上市公司里，董事长接受赠送的一家，董事会批准购买的两家，股东大会批准购买的一家。小股东们认为，公司到底应不应该买，董事和经理们到底有没有需要保护他们的风险，应该由股东大会决定。董事会自己决定给自己买保险，用的还是公司的钱，明显的利益冲突。
又有眼明人说，其实买与不买还不是关键，关键是谁来买单。用公司的钱给董事买保险，实际上就是用股东的钱给董事买特权，应该让董事们自己出一部分甚至全部的钱，或者把给董事的保险额度和董事的年薪挂起钩来，更好的发挥保险对董事的激励作用。
其实，在中国目前内部人控制盛行的资本市场上，董事会和股东大会谁来决定，对于很多董事们来说，只不过是个手续上的差异。在谁对保险费买单上，小股东也面临着无话事权的尴尬。更重要的是，只要上了保险，不论保险费是自己出还是别人出，对于被保险人来讲，存在的道德风险几乎不受影响*因为毕竟投保的费用与保险金额之间的差价，一定会大得足以使被保险人铤而走“险”聚如果假定他投保的动机就是恶意的话。
另一方面，尽管似乎没有人能阻止董事购买保险，那为什么董事们这次在买单的时候显得如此的犹豫与不豪爽呢？中国的董事们心知肚明却不便讲出来的一个理由恐怕是：在中国，董事责任保险事故的发生，概率能有多大？
如果说董事责任保险对于董事在疏忽过失违法的情况下带来的赔偿责任带来了风险的转移。那么要问的一个重要的技术性的问题是，违法董事的主观状态该怎样做出判断？
从中国目前对上市公司违法处理的情况来看，证监会实行处罚的，罚款不属于保险责任的范围，证监会的处罚决定中也绝不会对于违法董事的主观状态做出一个判断。现在在法院中正待结案的几宗证券虚假陈述民事赔偿的案件，作为被告的大多是上市公司，即便可能会涉及到董事或者高管的诉讼，法院的判决也更可能是确认违法行为的存在，而不需对董事或者高管人员在违法行为过程中的心理状态做出判断，因为案件提起的诉由就是确认违法行为的存在，而后才能根据《证券法》第63条追究上市公司、承销商以及相应的董事和经理的赔偿责任。而直接依据《公司法》中关于董事未尽到注意义务或忠实义务提起诉讼还被法院支持的，在美国很多，在中国尚未听说。因此，在美国的诉讼中都够明确得到的关于董事导致损失发生的行为是出于故意还是过失的主观问题，在中国却将会成为一个歌德巴赫式的猜想：谁来判断？谁来举证？又什么时候才会碰到这个问题呢？四、董事责任保险在中国的积极意义
行文至此，似乎论证了董事责任保险在中国的现实中难以像在美国那样发挥着举足轻重的作用，原因在于董事责任在公司法、证券法下的模糊以及股东派生诉讼制度的失缺。但是，如果用发展的眼光来看待中国在公司法和证券法的改革进程的话，也许我们应该看到，董事责任保险客观上可以使得立法者和司法者在推动和加强董事责任与加大董事诉讼风险的时候，获得更大的制度上与技术上的支持，使小股民有信心在艰苦的诉讼后，不至于发现公司已经毫无资产而无法获得判决中的赔偿。
购买董事责任保险，更大的意义似乎在于：当公司全体董事由于某些董事和高管人员因为违法行为而被诉时，那些兢兢业业、同样被害群之马蒙在鼓里的董事，能够通过主张自身不存在直接恶意而仅仅属于疏忽防范而获得保险救济。这种对好人网开一面的救济能够使得出色、尽职的人才具有更大的安全感，愿意出任公司董事和高管人员，不用担心在董事会里出现好人寥寥却最后被一起拖下水的糟糕局面。从而吸引更多的高素质的人才补充进独立董事的队伍，推动上市公司治理的进程。
因此，尽管董事责任保险，在那些一心想要一种对证监会处罚的、内幕交易获利以及其他恶意违法事项能够“隐身加防弹”的保险的董事面前遭受到了冷遇与奚落，但是随着诉讼机制对于董事责任的约束不断增大，随着无法可依与无经营风险的董事责任的不断加强，也许应该送给董事责任保险这样两句诗以示安慰：“落红不是无情物，化作春泥更护花。”
2003 > 2003年总第54辑