一、证券投资基金的“民法之家”—信托法
根据组织形态的不同，证券投资基金可分为公司型投资基金和契约型投资基金。前者通过发行基金股份成立基金公司的形式设立，通常称为公司型基金；后者由基金管理人、基金托管人和投资人三方通过基金契约设立，通常称为契约型基金。根据1997年颁布的《证券投资基金管理暂行办法》（下称“《暂行办法》”），我国目前设立的证券投资基金全部是契约型基金。
契约型投资基金当事人之间的法律性质是信托关系，这是英美法系和大陆法系国家都公认的观点。在一些本来没有信托制度的大陆法国家和地区，如德国、日本、韩国及我国台湾地区，为了资本多元化和本国经济发展的需要，从英美法国家引进信托制度，其契约型投资基金是在信托制度的基础上运作的。
由于我国长期以来没有信托法，在既有的法律体系中无法为证券投资基金找到一个适当的定位，使得当事人法律地位的确定和法律关系的划分除了依赖于《暂行办法》和一些合同法的基本原则以外，无所依傍，遇到纠纷和意外事件多靠证监会的行政权力来解决。可喜的是，2001颁布的《信托法》在我国正式确立了信托制度，备受瞩目的《证券投资基金法（草案）》又将契约型基金明确定性为信托，为解决上述问题提供了坚实的法律平台。
那么，信托究竟什么样的一种制度？它的特点是什么？它又有什么样的优点，因而可以盛行于英美法国家同时也开始受到大陆法国家的青睐呢？
二、追根溯底话信托 源于英美法系的信托制度
理论上公认信托起源于英国中世纪的“用益设计”(Use): A将自己的财产转移给B，由B为C的利益管理处分该财产。用益设计的出现是为了规避英国当时的一些土地法律限制，如禁止将土地捐赠给教会的“死手法”(Statute of Mortmain，周小明：《信托制度比较法研究》，法律出版社，第77页）、土地只能由长子继承的僵硬制度、土地变动时须交纳的高昂的税费以及种种土地可能被没收的危险。但这种用益设计自13世纪流行以来，一直没有得到英国普通法院的承认，因而当受托人背信弃义损害受益人的利益时，受益人也毫无办法，得不到普通法律的保护。直至15世纪，新发展起来的衡平法院一方面承认受托人在普通法上的所有权人地位，但另一方面，出于良心、公平、正义等原则的考虑，确认受托人负有为受益人利益管理财产的义务，并赋予受益人依衡平法请求受托人履行这一义务的权利，从而保护了受益人的权益，承认了“用益设计”制度。此后，用益设计制度为了规避王权的进一步限制，又发展出了“双重用益”(Use upon a use）的设计，并在1634年的Sambach V.Dalstone一案中得到了英国平衡法院的承认，此案中，衡平法院首次使用“Trust”一词来指称“双重用益”，以区别于最初的“用益设计”。1925年英国颁布了《财产法》(The Law of Property Act)，消除了Use和Trust的区别，统称“Trust”，现代信托制度自此建立。
现代意义上的信托指的是，委托人基于对受托人的信任，将其财产权转移给受托人，由受托人按委托人的意愿，以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，对财产进行管理或者处分的法律关系。
就信托的要素而言，信托依据契约、遗嘱、信托宣言、法院的宣告等形式而产生；信托关系一般由委托人、受托人和受益人三方面的权利义务构成；信托财产（由委托人转移给受托人予以管理或处分的财产）处于信托关系的核心地位；信托还需有一定目的，也就是通过信托的实施想达到的目的，它决定了信托财产的管理和处分。
信托具有四个主要特征：
第一，所有权与利益分离。信托财产所有权的性质很特殊，一方面，受托人可以像所有权人那样独立管理和处分信托财产，但这种管理和处分必须符合信托目的，信托财产和受托人的个人财产也不能混同，另一方面，受益人虽然不能管理和处分信托财产，但有权享受信托财产的利益，在特定的时候还可以按照信托的安排要求收回信托财产本身。由此可见，受托人和受盗人对信托财产都具有部分类似于所有权的权利，但又都不具有大陆法系民法上的所有权的全部权能。在英美法上，将受托人对信托财产的权利称为“普通法上的所有权”，将受益人的权利称为“衡平法上的所有权”，从而产生英美法上所谓“双重所有权”的现象。
第二，信托财产的独立性。信托一旦成立，信托财产就从委托人、受托人和受益人的自有财产中分离出来，成为独立运作的财产，仅服从于信托目的。其主要表现在三个方面：1）信托一旦成立，财产其独立于任何一方。委托人即丧失对财产的所有权。受托人虽具有名义上所有权，但并不能享有财产利益（信托利益），财产不属于受托人自有财产。受益人虽享有信托人请求权，但在信托存续期间，不享有信托财产的所有权，即使信托完成，委托人也可将信托财产归属自己或第三人；2）委托人、受托人、受益人三者任何一方债权人均无权主张以信托财产偿债；3）受托人管理产生的收益，属信托财产，发生的损失，除失职或违反信托义务外，由信托财产支付。
第三，信托在内部关系和外部关系中都体现了有限责任原则。内部的有限责任是指，在恪尽职守的前提下，受托人对在管理和处分信托财产中造成的财产损失不负担赔偿责任；外部的有限责任是指，对于因信托事务处理而发生的债务仅以信托财产为限予以清偿，在清偿不足额时，委托人、受托人和受益人也无需用自己的财产进行清偿。事实上，这个特征是与信托财产的独立性紧密相连的。
第四，信托管理的连续性。信托一旦成立，将不因受托人的欠缺、变更而受到影响，只要信托财产还存在，信托目的还能实现，信托就可以通过一些变通的方式存续下去。
虽然信托一般都由设立依据、信托财产、信托目的以及三方当事人等要素构成，也都具有上述四个基本特征，但信托本身就是在以灵活性、适应性强著称的英美法土壤上培植起来的一种极富弹性空间的财产转移和管理制度，因此，在现实适用中，根据信托目的、财产性质、客观条件的不同，每个信托的具体安排和设计也颇有差异，出现不同种类和品种的信托安排，以满足千变万化的社会经济生活需要。正是因为信托广袤的弹性空间和丰富的品种类型，使得信托在英美法国家得以广泛深入地运用，从家庭财产到公益活动，从公司治理到金融投资，从税务筹划到社会保障，信托制度几乎无所不及，再被商人和律师的智慧发挥出来，就更是长袖善舞。
三、移花接木新天地—信托制度进入大陆法系
20世纪以来，信托制度开始被大陆法系国家自觉引进，首先在以借鉴和融合能力著称的日本法律体系中开花结果，1902年，日本颁布《附抵押公司债信托法》，日本兴业银行首办信托业务（配合公司筹资的附抵押公司债信托业务）。在日本的影响下，韩国也引入了信托制度，1984年，法国借着批准《海牙公约》的契机拟定了“法国信托法草案”，我国台湾地区于1996年也出台了《信托法》，5年后，我国大陆也跟随之。信托制度以灵活性的优势，在大陆法系国家中掀起阵阵波澜。
在大陆法系国家引进信托制度的过程中，信托制度的后三个基本特征，即信托财产的独立性、有限责任原则和信托管理的连续性，都顺利地被大陆法国家认可并继受下来了。唯独“所有权和利益相分离”及其相关的“双重所有权”这一特征，使得如何在大陆民法的“物权-债权”两分体系中确定信托当事人之间的法律关系，以及如何解决与大陆民法的“一物一权”原则的冲突变得困难。大陆法学家比较一致的否认了双重所有权，认为信托只是将所有权的占有、使用、处分和收益的四项权能进行分拆，重新在当事人之间进行分配而己。就法律关系而言，有的学者认为受益人享有物权，有的认为受托人享有物权而受益人享有债权，有的认为当事人的权利都既具有物权性又具有债权性，有的认为信托财产本身即具有主体性质，也有的认为当事人享有的是一种区别于物权和债权的独立的新型民事权利。到目前为止，就这个问题学术上还没有定论。
在立法上，大陆法系国家将受益人享有的“衡平法上的所有权”称为“受益权”，承认受托人对信托财产享有名义上的所有权，在当事人的权利义务和相互关系上，仍然保留了英美法信托制度的“所有权与利益相分离”的特色，并没有实质变动。另外，由于信托当事人的法律关系很特殊，大陆法系国家都把信托法作为民法体系下的特别法加以规定（这样也避免了信托关系到底是物权还是债权的论争），民法最基本的原则，如自愿、公平、诚实信用等，仍适用于信托制度，但物权和债权的具体规则却不被适用。通过这两个立法上的安排和变造，英美法的信托制度也就可以比较顺利地在大陆法系国家运作了。
值得注意的是，我国《信托法》第2条在对信托进行定义时，使用了如下措辞“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为”。笔者注意到，“将其财产权委托给受托人”这样的含糊其辞，事实上避免了“转移财产所有权”的提法，而在英美法国家，所有权转移是信托关系成立的必要条件，我国台湾地区在法律中明文规定委托人将财产所有权转移给受托人是信托设立的前提。如果这种法律上的含糊其辞并非是立法者的无心之过的话，那么我国在引入信托制度时，又出现了第三种变造：不要求信托财产的所有权发生转移，即信托财产的所有权仍然在委托人那里，受托人依照《信托法》的规定管理和处分信托财产，受益人的权利不变。笔者看到，在这样的安排中，当事人权利义务的实质并没有变化，只是将原本由受托人享有的“名义上”的所有权改为由委托人享有。
综上所述，在大陆法国家引入英美法的信托制度时，为了将其融入大陆民法原有的体系，都或多或少的对信托制度进行了重塑或变造，但这个“移花接木”的过程并没有改变信托的实质内容，使得信托制度在大陆法国家得以顺利运作。
四、规范与创新—信托制度的确立为证券投资基金提供机遇
《信托法》颁布以前，证券投资基金业只有一个宜粗不宜细的《暂行办法》，没有坚实的法律基础，而金融证券行业由于其风险高影响广的特点，通常都受到较多的监管和限制，尤其在拥有行政本位传统的我国，证券投资基金业的举手投足更是受到证监会的“严加管教”，一方面担心做事于法无据，因而事事不得不请示证监会，一方面被证监会看管太严又导致创造性无法得到充分的发挥。
在我国颁布《信托法》之后，用信托法律制度来对我国的证券投资基金进行规范，一方面有助于明确我国证券投资基金的法律性质，确定投资基金当事人各方的法律关系与权利义务，基金投资者（委托人与受益人）的利益将得到更为有效的法律保障。另一方面，信托法律制度的弹性优势，为证券投资基金的发展提供了广阔的发展空间，在法律许可范围内，证券投资基金业可以不断进行金融创新，鼓励其开动脑筋，发挥智能，开辟新的业务和产品。可谓是一举两得了。
2003 > 2003年总第54辑