为什么受伤的总是我
2000年6月，泰港实业与四川省国资局签订了转让部分国家股的意向协议，并取得了ST包装（600137）的实际控制权。之后，便出巨资置出了上市公司的不良资产，同时注入优质资产，使其一举扭亏，摘掉了ST的帽子。然而，事态的发展令这起“成功”资产重组的策划者大跌眼镜。在随后的一年里，泰港先后以借款、担保等各种手段挤占上市公司资金达2亿多元，使其重归ST之列。
该案透出的信息中，可圈可点之处颇多。其一，作为ST包装控股股东的国资局仅在与泰港签订股权转让协议，尚未办理过户手续的情况下( 2001年1月，双方过户未果而签订了股权托管协议），便将上市公司的控制权拱手相让，其急切之情溢于言表。其二，2000年6月泰港还因受让另一家上市公司ST凯地2076万股法人股而成为其第二大股东，但该重组动作在2001年1月因杭州特派办的直接干预而归于失败。二起事件发生时间之巧合，为本案平添了几分映衬。
往事已矣，摆在ST包装及其中小股东眼前的，是如何挽回这巨大的损失。对于泰港掏空上市公司的行为，现行法律提供了两条救济途径：一，针对具体的侵害行为，根据合同法主张有关借款、担保等合同权利。不过，泰港实业这家2000年四川省34户之一的重点民营企业早已风光不再，其2001年净利润只有322. 76万元。二，根据公司法第110条起诉违法侵犯股东合法权益的股东、董事。然而，泰港只是股权的受托管者，并非公司股东。何况，即使是真正的股东，也仅须对股东大会所通过的损害公司利益的决议承担责任。尽管ST包装是否有此决议不得而知，不过，鉴于我国上市公司与其大股东之间关联交易的普遍性，这样的决议似乎并无必要。这样，最多只能对相关的公司管理者个人提起诉讼。很明显，通过这两种司法救济所得的赔偿都将极为有限。
调查责任之源起
如果换一个视角，追根溯源，ST包装被掏空的命运与其控股股东一一国资局的引狼入室密不可分，那么，国资局是否应该对此承担一定的法律责任呢？
必须明确的是，虽然2002年12月1日起施行的《上市公司收购管理办法》第八条对公司法作了重大突破，规定控股股东对上市公司及其他股东负有诚信义务，但一般而言，这一规定主要在于限制控股股东利用其对公司的控制地位损害公司及其他股东以自利。这从《办法》第二十条和第五十七条--控股股东在转让控股权时应主动纠正未清偿的对公司的负债、担保或其他对公司利益的损害--即可见一斑。在公司法法理上，对于股份有限公司，由于公司的独立性，其股东之间的联系并不紧密。股份可以自由转让，正是其特色和优势之所在，与持股数多少无关。就此而言，国资局出让其股权的行为（或动机），本身是无可厚非的。
然而，正如信义义务由董事派生到控股股东，公司法律机制经历着不断发展的进程。在美国，信义义务已经不再限于要求控股股东与董事一样，为了公司的最大利益，一般地对公司和中小股东负公正且适当地运用自己所处地位的义务，不得损害公司利益，而且，更进一步延伸到控股权转让之时。在一个较早的相关案例中，法官即已指出，在当时的环境下，交易令人怀疑，并令一个谨慎的人产生警醒时，控股股东有义务不转移控制权，除非经过合理充分的调查发现，一个理性的人会相信其中不存在故意欺诈或可能导致欺诈的后果。这是因为，控股股东处于“评估风险和防止转让的最佳地位”，当他可能预见到受让人将欺诈公司、中小股东及其他债权人时，或者，事实足以使他认识到不调查继续交易就十分轻率时，信义义务使他负有积极调查买家动机和声誉的责任；否则，就不必作一项证实性的调查。这样，立基于控股股东对公司和中小股东的信义义务，在控股权转让时，控股股东也被赋予了更多的责任。易言之，尽管控股股东可以以其自认为适当的时机和价格出售其股份，获得合理的溢价，但在出现可能引起对买家的交易动机产生怀疑的情形时，他应暂停其交易，并对买家进行调查；否则，未予调查即继续交易而发生了公司被买家掠夺的后果时，他必须承担相应的赔偿责任。
这一原则为以后的司法实践所确认。在Clagett案（Clagett V.Hutchison， 583 F. 2d 1259， (1978)）中，原控股股东称，公司被掠夺应属于公司管理不当，原告股东对此没有赔偿请求权，不能提起直接之诉；但法院驳回这一辩驳，确认他对中小股东应负信义义务。在Debaun案（Debaunv. First W. Bank and Trust Co.，46 Cal. App. 3d. 686 (1975)）中，被告辩称，只对中小股东而不对公司负有信义义务，亦被法官驳回。此外，在Swinney案（Swinney v. Keebler Company， 480 F.2d 573 (4th Cir.，1973).）和Pepper案（Pepper v. Litton， 308 U. S. 295， 307， 84 L. Ed.281， 60 S. Ct. 238 (1939)）中还分别确认了在破产阶段原控股股东对公司债券持有人和一般债权人的信义义务。这些案例不仅指明了控股股东承担调查责任的对象，也解决了形式上是中小股东为个人利益而提出的直接诉讼，还是为公司利益提出的衍生诉讼的问题，对诉讼结果无疑具有重要意义。
调查责任之引发
由于调查责任不是一项绝对义务，因而，问题的关键在于，面对烦琐的交易细节和五花八门的交易方式，在什么样的情形下，作为一个理性人的控股股东才应当预见到买家有故意欺诈或与其交易将产生欺诈后果的可能，而暂停其股权交易去对买家做进一步的调查呢？
一般认为，以下情形是可疑的，将警醒控股股东谨慎行事：①对方对公司的流动资产和可变现资产兴趣异常；②对方将抵押公司的资产去融资i，③对方愿意支付的买价过高；④对方坚持要求尽快完成交易或转移控制权；⑤对方对公司的经营漠不关心；⑥公司在以前曾被其他人以同样的手段掠夺过；⑦律师提出了不熟悉对方、可能招致法律责任的警告。
不过，这些并不是一应适用的标准。对于个案而言，即便出现了其中某一或多种情形，也未必会引发调查责任。比如，在Swinney案中，原告（中小股东）提出的可疑情形，包括：买家无人具备与被收购公司相关的从业经验、只派会计检查了有关的帐薄和存货而未派人检查公司的业务经营情况、未与主要工作人员商讨业务的持续问题、成交过快以及涉嫌担保融资等等，似与上述②、④、⑤项分别吻合。然而，法官的看法却有不同：成交快是因为卖方急于脱手，而不是买方急于入主；由于卖方在转让协议中对雇员续用、销售市场等已经作了足够的保证，买家就不必在成交之前对被收购公司及其所不熟悉的业务作过多的了解；至于融资问题，用个人资产获取个人贷款与用公司资产为个人货款抵押有所不同，允许买方通过资产交易获取筹资，在本质上有利于维持公司的现状等；从而认定，被告（原控股股东）无须承担调查责任。
更具难度的可能是交易价格的认定。这是因为，一方面，溢价过高通常是值得怀疑的情形之一；另一方面，合理的溢价作为公司控制权的额外费用，也是通常所允许的。至于何为合理，一般的做法是考虑公司的业务性质。对一家没有实物资产的投资信托公司，由于其所持有的可兑付证券等价于现金，溢价稍高就可能令人怀疑；而一个持续经营的商业企业则不然。由于其资产具有增值潜力，溢价可能很高。在Clagett案中，相对于7. 5-10美元的市价，控股股份以每股43. 75美元成交。对这一超过400%的溢价，法院多数意见不仅认为尚属合理，不足以招致卖家的调查责任，而且还称，从逻辑上讲，要说买方仅仅为了掠夺公司就支付400%的溢价去获取公司控制权，这样的理由过于牵强--他完全可以找一家更便宜的企业下手。
调查责任之证明与承担
通常而言，对于公司被掠夺而对原控股股东提起衍生诉讼，大多发生在对掠夺者的追偿未获满足之时。因此，作为原告的其他股东而不是被告原控股股东应当承担举证责任。不过，原告仅需举出其认为控股权交易中令人可疑的情形即可，至于是否真的可疑，是否因此导致被告的调查责任，则取决于法官的判断。这是目前司法实践中的通常做法。虽然法院曾在Levy案（Levy V.American Beverage Corp.， 265 App.Div. 208， 38 N.Y. S. 2d 517， 526 (1942)）中指出，只有当控股股东实际注意到买家故意掠夺公司仍然继续交易时才必须承担责任，即要求原告必须举出被告实际已经注意到买家可疑却继续交易的确切证据，但这一要求显然过于苛刻，不久即遭摒弃。当然，一旦法官认为情形的确可疑而认定被告负有调查责任时，为免除责任，被告必须提出他已做了合理调查但结果表明买家并无掠夺公司的迹象等证据。
确认了调查责任，随之而来的，就是赔偿责任的范围。基于责任自负原则，公司被掠夺理应由掠夺者（即现任的控股股东或董事）承担主要责任；让没有实施掠夺行为的原控股股东负全部责任，是不合理的。原控股股东只是在转让控股权时存在疏忽，应调查而未调查，违反了对公司和其他股东的信义义务。因此，他应适用过错推定原则，限于对公司或中小股东因控股权转让遭受的损害承担赔偿责任，而不必对买家的所有不良行为负责（concurring opinion)(Essex Universal Corporation v.Yates， 305 F. 2d 572， 581 (2 Cir. 1962) )。当然，赔偿数额不以其所取得的溢价为限。在Debaun案中，法院判决的赔偿数额是被告转让控股权时公司的净资产，加上公司在预期10年中取得的税后收入（年增长率为8%)，不包括惩罚性损害赔偿金。
结语：调查责任之移植
自我国协议收购第一案--珠海恒通入主棱光实业以来，在红红火火的资产重组背后，上市公司被后来者掏空的例子已非偶见。如何保障上市公司及其中小股东的利益，已经成为关系我国证券市场长期发展的重要课题。由于上市公司大多从原国有企业剥离或改制而来，出于各种动机．作为控股股东的原企业或地方政府（国资局）往往是资产重组迫切而有力的推动者。不可否认，其初衷是良好的，但受各种因素的制约，在匆忙和盲目之中，他们有时忽视了对所引进的投资者资质和实力的审查，使受让方得以控制公司，并借机以各种手段掏空上市公司。对此，除了追究掠夺者的法律责任之外，借鉴美国的司法实践，赋予控股股东调查义务，要求其在出让控股权时慎重行事，以责任约束行为，规定违反义务者相应的法律责任，实不失为防患于未然的有效途径。
就现实来看，赋予调查责任，也不会过于增加控股股东的负担。这是因为，对于大多数上市公司，由于其地域性特点，即使控股股东出让股权后退出上市公司，也往往割舍不断两者之间的各种利益关系，如就业、财税等。就此而言，对买家进行调查，引入有实力的投资者本应是他们份内之事。而且，控股股东居于无可比拟的信息优势地位，完全有能力作相关的调查。至于失于调查所招致的赔偿责任，由于价格双轨制，在控股股东的投入与其从控股权转让的收入之间往往存在较大的差价，若将这一增值部分作为他们违反调查义务而承担赔偿责任的物质保证，不应为过。当然，对于公司被掏空的结果，无论如何，首先应当追究掠夺者的责任；控股股东未尽调查而对上市公司及其他股东所负的，只能例外的、第二位的补充责任。它产生于应当调查而未调查之时。如果事实表明，买家的交易行为并无异常（原告举证），或者，控股股东有理由相信买家时（被告举证），他不必承担任何责任。
2003 > 2003年总第54辑