一、董事任免机制的完善
我国《公司法》第115条规定，董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。董事在任期届满前，股东大会不得无故解除其职务。
本着合同的视角，以上规定存在以下可商榷之处：
第一，我国公司法关于董事的任期规定兼具强制性和任意性，三年一届为任期的最高年限，同时赋予股东通过章程确定更短的董事任期，力求在不确定性中寻找平衡。但“三年”的最高年限规定，并辅之以董事享有不受股东大会“无故”解除职务的权利，似乎昭示着这样的立法思想：三年的期限，能够给予董事适当的经营预期，避免其因为急功近利而损害了公司的长远利益。但这“三年”为最高期限的规定，其市场基础如何？是否代表了股东各方的合意？假使在谈判成本不高的情况下，股东各方是否会达成这种安排？
在笔者看来，股东大会作为股东意志的集合机关，既然有权选任公司的经营管理人，当然同时有权就董事的任期做出选择。从尊重股东各方的合意、兼顾公司运作效率的角度，董事任期制应当与股东大会制度有效衔接，这也是英美国家公司法的通常做法。美国《示范公司法》第8.05条b款规定，除非章程另有规定，所有董事任期终止于他们被选任之后的下一次股东年会。因为从理论上说，股东年会一年一度，在一年里，股票易手，股东换人非常频繁，让后面加入的股东无条件地接受前任股东选任的经营管理人员，在法理上自难圆畅。同时，出于效率和公司经营连续性的考虑，也不可能股东每次微小的变动，都进行董事的改选，故而，将现任董事任期的终止日确定为下一次股东年会的召开之日，较为合理。当然，股东可以通过章程做出不同的规定，后来进入的股东当被视为接受了章程的规定。在公司收购场合，新人主的股东即使收购成功，也必须通过临时股东会，修改章程，才能够改变章程的这一规定。
所以，在笔者看来，我国公司法关于董事“三年”最高任期的规定，一则缺乏市场基础，二则欠缺法理基础，不应当保留。立法者可以考虑的是，公司的管理者和政府官员不一样，公司高管人员的“政绩”可以通过市场得以很好的检验，而政府官员则面临市场失效问题，必须通过任期制赋予其足够的“经营”预期。所以，我国应当借鉴英美法的经验，规定“除非章程另有规定，董事任期终止于他们被选任之后的下一次股东年会。董事任期届满，连选可以连任”。其实，后一句只是对股东既有权利架构的宣示而已。
第二，我国公司法关于股东大会不得“无故”解除董事职务的规定，也与合同机理不符。英美国家公司法的规定，也说明了这一问题。
《英国公司法》第148条规定，“无论公司章程作何规定或公司与董事之间有任何协议，公司均可以通过普通决议罢免任何任期未满的董事。”美国《示范公司法》第8.08条[股东罢免董事的职务]规定，“(a)除非公司设立章程中罢免董事必须说明原因，股东们可以在说明或不说明原因的情况下，罢免一个或数个董事……”。该法第8.09条规定，“（a）……如果法院认定（1)被告董事的行为属于诈欺或不诚实，或严重滥用公司授予他的权力或自决权，和（2)罢免他符合公司的最佳利益，则法院可以罢免该董事。(b)罢免董事职务的法院可以规定一个期限，在此期限内，该被免职的董事不得再被选为董事。”
值得注意的是，正是由于我国公司法有股东会不得“无故”解除董事职务的规定，在“爱使股份章程之争”中，凭空生出了一个枝节问题：即大港油田已购入爱使公司超过10％的股份，成为第一大股东，但在入主爱使董事会时，却面临一个法律解释上的困境：公司结构发生重大调整、大股东发生变化，能否属于解除部分董事职务、重新选任董事之“故”？有学者认为，我国《公司法》第115条第2款所谓“故”，就其立法原意来说，主要是指董事本身存在失职行为或者董事本身出现任职资格障碍的情形，不宜将它扩大解释。[1]如果这种说法成立，则这一问题又将留给法院，法院必须判定董事“是否存在失职行为”或“出现任职资格障碍”。
在笔者看来，公司法的这一规定，纯属画蛇添足。从合同的视角分析，罢免董事无须说明任何理由，主要有以下方面的考虑；
第一．一般认为．公司与董事存在委托代理关系，而根据委托机理，委托人可以随时撤销对代理人的授权，既不以代理人的“过错”为条件，也无须说明原因。股东大会作为公司的意思机关，当可行使委托人的职能。
第二，在现代公司中，管理层执掌着公司的日常运作，拥有充分的信息，如果要求股东大会说明罢免董事的理由，董事将千方百计地为自己辩护，股东将可能与董事陷入旷日持久的诉讼之中，这显然有悖于公司的运作效率。
第三，事实上，股东出于自身利益考虑，绝不会“无故”罢免董事。在日常的公司营运过程中，股东基本上属于“甩手掌柜”。而在公司收购场合，“一朝天子一朝臣”，股东收购公司后，一般都会另行选任自己信任的人员。如果他们相信在任的管理层，也可以将他们留任。
第四，无须说明理由而罢免董事的法律规定昭示着，“董事并不拥有任职期间的既得权利(vested right)，董事应当知道股东们的适当表决可以取消他的任期。”[2]这使得董事不会在职位的庇护下安枕无忧，也使得股东仍然保持着可以随时更换董事的心理预期。当然，在大多数情况下，更换董事并不是公司的明智选择，但就是这一“严而不厉”、“备而不用”的法律规定，对董事起到了相当的劝阻作用。
最后，还必须说明的是，股东大会罢免董事，不影响公司与董事之间“劳务合同”的效力。在没有原因或董事没有“过错”（如股东认为在任董事虽然没有经营错误，但才能平庸，另请高明将符合公司最佳利益）的情况下，公司将董事解职，即意味着公司对董事的违约。但此时，董事只能请求赔偿，而不能要求公司“继续履行”。因为，法律赋予了股东此项权利，这已经成为公司与董事合约的默示条款。这也是公司合同和一般的民商事合同的区别。
鉴于此，建议：
第一，取消《公司法》第115条第1款关于“董事任职每届不得超过三年”的规定，而代之以“除非章程另有规定，所有董事任期终止于他们被选任之后的下一次股东年会。”
第二，取消《公司法》第115条第2款关于“董事在任期届满前，股东大会不得无故解除其职务”的规定，而代之以“董事在任期届满前，股东大会可以简单多数决议的方式解除董事的职务。”
二、董事会议事规则的完善
《中华人民共和国公司法》的相关规定：
第一百一十二条：股份有限公司设董事会，其成员为五人至十九人。
第一百一十三条：董事会设董事长一人，可以设副董事长一至二人。董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。
第一百一十七条：董事会会议应由二分之一以上的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。
第一百一十八条：董事会会议，应由董事本人出席。董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席董事会，委托书中应载明授权范围。
第一百一十四条：董事长行使下列职权：（一）主持股东大会和召集、主持董事会会议……副董事长协助董事长工作，董事长不能履行职权时，由董事长指定的副董事长代行其职权。
从合同的视角分析，以上规定存在以下可商榷之处：
第一，在董事的议决规则方面，我国公司法没有为公司章程规定留下一定的空间。可能的原因是我国现有的公司绝大多数由原国有企业改制而成，并未形成多元持股的格局，国有股一言九鼎，本来“议事”就没有实际意义，更没有必要细为创设“议事规则”。
但随着企业公司化改造的深入推进，外资、民营资本的介入，公司多元持股格局的渐次形成，“全体董事过半数通过”的规则未必符合公司参与各方的预期，应当允许他们享有选择议事规则的空间。这也是发达国家公司立法的通行做法。
如美国《特拉华州公司法》第141条b款规定，(1)章程没有特别规定，董事会会议的法定人数为全体董事成员的多数；(2)法律允许公司在设立章程或章程细则中规定法定人数少于简单多数，但不得少于全体董事人数的三分之一。美国《示范公司法》第8.24条（a)、 (b)两款的规定与特拉华州的规定相同。英国公司法没有规定董事会会议的法定人数，《示范公司章程》第89条规定，决定公司商事交易的董事会会议的法定人数由董事会自己决定，未作规定时，至少须为2人。
第二，我国公司法规定，董事“可以书面委托其他董事代为出席董事会”，似乎是为了保证有效出席的人数，以免董事会流会。而且，“书面委托”以及“委托书中载明授权范围”的规定，也着意于保证受托人依委托人的意思行事。
但即便是简单地运作委托代理的机理，也不应做出上述规定。就股东而言，是否参与股东会并投票，全赖于其自主意志，其对公司并不负有受托人的责任。而董事作为公司的受托人，参与董事会是其行使权利和履行义务的重要途径，属于类似于“职权”的范畴。根据委托法理，受托人未经委托人许可，不得随意转委托。而且，董事会议决公司经营事务时，尽管事先都有书面材料，但往往还通过辩论等方式，将有关事项层层揭示，还可能随情势变化增加、更改议题，所以，董事很难清楚预料决策的事项及后果，也就极难一体确定授权范围。
更为重要的是，董事一体授权既然不切实际，就法律而言，他就很难就董事会的表决结果承担责任。但根据公司法第118条规定，董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。除非明确表示了异议。
所以，笔者认为，从委托合同机理出发，我国公司法的上述规定颇为不妥。通观英美公司法的规定，原则上董事必须亲自出席董事会，至于董事能否委任代理人代为出席会议，英美公司法均未明确规定。特拉华州判例法上则禁止董事表决权的代理行使。
鉴于此，笔者建议取消《公司法》第118条关于董事可委托他人出席董事会的规定，而代之规定，“董事必须亲自参加董事会会议。如因重大原因不能出席，可就会议通知所列事项提交书面意见，对于会议新增议决事项，视为弃权；非因重大原因不出席者，视为同意本次董事会的决议。”如此规定，力求在保持董事会合意基础的同时，追求公司的营运效率。
第三，每年至少两次的董事会议，当然可以由董事长召集，但是特别会议或临时会议，按照我国《公司法》第114条的规定，也只有个别董事向董事长请求，并且经他同意才可能召集，因为董事长是惟一的董事会议召集人。相形之下，其他国家的公司法规定则较为灵活，如有国家的公司法规定，1/3以上董事要求，可以召开董事会会议。[3]
从合约视角出发，既然所有的董事对公司负有同等的信义义务，就应当赋予各董事大体相当的权利。董事长固然担任了公司法定代表人，但对内其主要是承担协调、组织会议的角色，董事会议决时他也只享有一个表决权，实不应当把是否启动董事会、以决定公司重大事项的权利，系于董事长的个人意志。如此规定，与公司的合约精神颇有相悖之处。建议将我国《公司法》第114条下增加一款：除非章程另有规定，三分之一以上的董事，有权召开董事会会议。
三、董事会职权规则的完善
（一）股东会与董事会权利分野的合同视角
我国《公司法》第112条规定，董事会必须执行股东会决议。
一个非常不确定，因而也是极难回答的问题是，如果股东有权推翻董事会的决定，那么，这种权力是否存在界限？如果存在界限，这种界限应当如何划定？在Auto-matic Self一（leaning Filter SyndicateCompany Limited v Cuninghame一案中，股东大会通过普通决议，要求董事会将公司资产售予一个为购买该资产而设立的公司，但董事会却拒不执行。涉案时，英国上诉庭支持董事会的决定，柯林斯(Collins）庭长认为，股东的要求相当于修改章程，仅仅通过多数股东的普通决议并不能完成。[4]科曾斯·哈迪（Cozens-Hardy）大法官更进一步地认为，董事会与股东大会共同享有平等的地位，它有权不受股东干预。这一观点历经辩论，最终为英国和英联邦所接受。
如果这一案件发生在我国（当然，这种假设在实际中是毫无意义的，但在这里，它获得了理论分析的意义），那么毫无疑问，根据我国《公司法》第112条关于“董事会必须执行股东会决议”的规定，既然股东会通过了一项决议，要求公司把某项资产出售给一家新公司，尽管只是以简单多数通过，我国法院也会裁定董事会必须执行这项决议。
但在英国，上诉法院法官却裁定，公司章程一经把特定的权力授予董事会，股东会就不得干预他们行使此项权力。由此，关于董事的自主权，有一段经典的论述，常被法院所引用：“公司是一个实体，独立于股东，也独立于董事。根据章程，公司的一些权力由董事行使，另一些权力由股东通过股东大会行使，如果经营管理的权力授予董事，那么只有董事可以行使这些权力。股东通过章程授予董事权力的惟一办法，就是修改章程或在章程允许的情况下不再选举他们不满意的董事。股东不能自行侵占章程授予董事的权力，就如同董事不能侵占章程授予股东的权力一样。”[5]
以上断语般的论述，将公司合同理论发挥到了极致：公司参与各方通过章程载入各方合意，由章程确定的股东和董事权力分配的格局，对股东和董事均有拘束力。然而，我国传统上关于公司与董事关系的解说则认为，董事（会）的权利来自于股东（会）的授权，不管是代理、委托抑或是信托理论，都着眼于权利的这一授予过程。据此逻辑，股东会自然可以通过决议的形式，介入公司的运营和管理。我国《公司法》第112条规定的董事会必须执行股东会决议即是这一逻辑的体现。
然而，考察世界主要国家的公司法，却无法得出董事会的权力均来源于股东会这一结论。直至20世纪初，英国的公司法和普通法中，均不承认董事会拥有独立于股东会的法定权力，董事会必须依照章程授权和股东会的决议行事，超越授权范围的行为对公司没有拘束力（即所谓越权原则）。这种股东会一元主义的公司权力架构，一度被称为“股东会中心主义”，它主要产生于公司规模较小，股东大多参与公司经营的时期。但随着公司规模的扩大，巨型公司不断涌现，股东日益分散，理性的冷漠使得股东远离公司经营管理，而市场的迅速多变要求公司管理层反应迅捷，寻求股东会临事授权极不现实，而章程更无法预测后期市场变化而事前细为授权。在这种情况下，必须为董事会拓展独立的权力空间。
各国公司立法顺应时势，为董事会与股东会的权力分野提供了制度框架。
如英国1985年《示范公司章程》第70条规定，“在遵守公司法、公司章程、章程细则以及股东会特别决议的指示的前提下，董事会可以行使公司的所有权力，公司的业务应由董事会管理。公司章程或细则的变更以及股东会特别决议的指示均不得使董事会先前已作出的行为无效。”
《美国示范公司法》第8.01条（b)规定，“所有公司权力应当由董事会行使或在它的许可下行使，公司业务和事务也应当在它的指导下经营管理，但上述一切均应受公司设立章程明示限制的约束。”《特拉华州普通公司法》第141条（a）款规定，“除非本法或公司设立章程另有规定，公司的业务和事务应由董事会管理或在其指导下进行管理。如果公司设立章程中另有规定，则应依照该章程规定的范围，由章程所确定的人员来实施或履行本法授予或施加给董事会的权力和义务。”《纽约州商事公司法》第701条、《加利弗尼亚州公司法典》第300条也有类似规定。在美国，股东会的权力则由法律和公司章程明确规定，除此之外，所有权力均由董事会行使，股东会权力的终点就是董事会权力的起点。
在主要的大陆法系国家中，对股份公司董事会与股东会也存在明显的职权分野。《法国公司法典》规定，董事会享有在任何场合代表公司活动的广泛权力；董事会在公司目的范围内行使这些权力，法律明文规定属于股东大会的权力除外。《德国股份法》规定，董事会本身负责领导公司。日本《商法》规定，董事会决定公司业务的执行，并监督董事执行职务。《德国股份公司法》第202、76条和第119条第2款、第15条至第19条的规定，董事会在公司经营管理方面享有法定的“专属权限”，凡属“专属权限”范围内的事务，董事会均有做出决定的全权，不受股东大会的干预。股东大会对董事会权限所施加的限制，不得用以对抗第三人。[6]
的确，“股东会权力的终点就是董事会权力的起点”。目前世界各国公司法都将公司的经营管理权委诸董事会，这使得在数十年前，伯利和明斯曾经言及，“（董事会）管理和控制公司的权力，由法律所创制（created by law)，这在相当程度上致使公司部分利益分流给管理层的现象，获得了合法基础（legalize the diversion ofprofit into the hands of the con-trolling group)。故而，笔者认为，在现代公司中，董事的权利并不来源于股东的让渡，而是作为一项包括股东、管理者、职工等多方参与的关系合同中，由契约做出的初始权利分配的结果，公司法在此充当了标准契约的角色。
当然，在公司关系合同中，由于股东是剩余索取权人，承担着最后的风险，所以他们享有制定、修改章程的排他性权力。而公司法，只是出于节省交易成本的考虑，将章程中通常会被各方接受的条款，予以标准合同化。同时还为公司参与方偏离公司法留下足够的空间。这样，法律一般规定“除法律和章程另有规定外，董事会享有公司的经营管理权”，即董事会享有经营管理公司的概括性权力。
章程对董事会的权力限制主要包括两项内容：其一为涉及董事、管理层的利益冲突交易，以及董事、管理层报酬的批准事项；其二为涉及公司重大变化的事项，如公司兼并、分立、重大资产的出售等。前者需要股东会的介入，是因为事关利益冲突，不可能由利益冲突中的主角来自我判断；后者则因为事关股东重大利益，足以克服股东出席股东会的怠惰心理，代理成本也相应降低。
基于以上分析，笔者建议，删除《公司法》第112条关于董事会必须执行股东大会决议的规定，而代之以规定“除法律和章程另有规定外，董事会享有经营公司的全部权利。”
另外，值得注意的是，增加资本和分红派息的权力，在英美国家一般属于董事会，而在大陆法系国家则属股东会。美国的公司董事会通常还享有独立修改某些章程条款、特别是修改章程细则的权力。这进一步表明，在不确定的公司领域，寻求刚性的管制型公司立法，确是不合时宜。就决定是否分红派息而言，大陆法系国家通常将其归为股东权，而在英美法系国家，则因为其事涉公司的资金安排、发展扩张等只有董事会才能正确判断的事项，所以被认为是经营管理权。但这种安排的明显缺陷是，董事会极可能搁浅本来可以实施的分红计划，而通过在职消费等形式将其中饱私囊。另外，公司决定是否增资发行股票，对现有的股东将产生影响。如果为增资而发行股票，无疑将稀释现有股东的股权。本着维护股权的考虑，大陆法系的国家公司法多规定增发的决定权在股东会。相反，英美法系国家却认为，从商业效率、管理专业技术性角度出发，增资扩股应当属于经营管理的权限，应当赋予董事会。这种安排的流弊在于，可能会以牺牲股东利益为代价，以成就董事的个人成功欲望。这些，显然是我国在修改公司法时应当考虑的问题。
（二）我国董事会权力规范弊病的合同解释
我国《公司法》第112条对董事会的职权采取了以下概括式的立法规定：
第一百一十二条：董事会对股东大会负责，行使下列职权：
（一）负责召集股东大会，并向股东大会报告工作；
（二）执行股东大会的决议；
（九）聘任或者解聘公司经理，根据经理的提名，聘任或者解聘公司副经理、财务负责人，决定其报酬事项；
（十）制定公司的基本管理制度。
另外，我国《公司法》第119条对经理的职权也做了列举式的规定。与上述规定不同的是，该条最后一项还规定“经理行使公司章程和董事会授予的其他职权”。
本着合同的视角，我国公司法的上述规定存在以下可商榷之处：
第一，立法思想。根据笔者的前述分析，董事会和股东会同为公司机关，通过公司章程和公司法（标准契约）构建了权力分配格局，以求在合约各方的效率和公平之间，寻求妥当的平衡点。任一方僭越权力边界，都可能打破这种微妙的平衡状态。如果将董事会一方完全降为股东会的执行机构，则公司不但效率尽失，公平的价值追求也可能荡然无存。因为在经济领域，效率即意味着相当程度的公平。
但从我国公司法“董事会对股东大会负责”、“董事会向股东大会报告工作”、“董事会执行股东大会的决议”中的“向…负责、报告工作、执行”等字眼分析，立法者似乎有“公司立法行政化”的倾向：将董事会视同为行政机构，依附于股东会这一权力机关，而不是公司业务的经营管理机关。也正是由于这些字眼，使得《公司法》颁布之后，产生了一些对公司权力机关的误解。如“一般公司的领导机构都是由股东大会、董事会、以经理为首的经营管理委员会和监事会组成”、“董事会是股东大会闭会期间行使股东大会职权的常设权力机构”。[7]这种将股东会与董事会的关系，类比于“全国人大及其常委会”的模式，在相当意义上受到了当时公司立法模式的影响。
这种立法语言，是特定历史背景下的产物。我国企业公司化改造之初，大量的国有企业还遵循着行政管理的模式，相当多的国企具有一定的行政级别，基本上对政府主管部门负责。所以，公司法中股东会和董事会分权的格局，在国有股一股独大的股份公司中，失去了任何意义，因为董事的意志即为股东的意志。
第二，立法模式。我国公司法关于董事会的职权，如同股东会的职权一样，采取了封闭列举模式，而没有采用在许多立法中常见的“兜底条款”。这样，从理论上说，列举范围之外的事项，董事无权过问。这样就产生了问题：公司事务纷繁复杂，关于董事会权力的列举难免挂一漏万，由此产生的职权真空、权力重合问题，如何解决？如股东会的第一项职权“决定公司的经营方针和投资计划”，和董事会的第三项职权“决定公司的经营计划和投资方案”，就存在边界模糊的缺陷。
第三，董事会和经理的法定职权分工，有违合同精神。从理论上说，既然经理由董事会聘任，经理的职权就应当完全由聘任合同规定。我国公司法规定了经理的职权，尽管还设有“经理行使公司章程和董事会赋予的其他职权”这一兜底条款，避免了列举不周延的问题，但有些条款将某些权力强制性地配置给经理，却没有合同基础。如“聘任或者解聘除应由董事会聘任或者解聘以外的其他经营管理人员”的规定，就存在以下问题：哪类管理人员“应当”由董事会聘任？难道只限于公司法规定的经理、副经理、财务负责人吗？副经理、财务负责人为什么一定须经董事会亲自聘任？其他经营管理人员为什么一定由经理、而不可以由董事会直接聘任？
因公司规模、类型、公司经理是否兼任董事、股东控制力等不同，公司经营的职权也应有所区别，可由董事会根据具体情况随时做出调整。我国公司法如此刚性的规定，其正当性基础存有疑问。
以上分析表明，我国公司立法在确定股东会、董事会、经理的权力安排方面，表现出强烈的为当事人安排的思想，管制色彩过于浓厚，属于经济转轨时期的过渡立法，应予调整。
（三）完善我国董事义务的若干建议
《中华人民共和国公司法》的相关规定：
第63条：董事执行公司职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。
第61条第2款：董事、经理除公司章程或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。
1．关于我国的董事注意义务
(1)我国传统企业立法“经营不善”的合同分析
我国传统的企业立法从来没有规定经营者（厂长或经理）的注意义务。虽然《全民所有制工业企业法》第63条规定了因工作过失、玩忽职守给企业和国家造成损失的企业领导干部应承担责任，但从责任的承担方式看，却只是行政责任和刑事责任。《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第48条规定了厂长、其他厂级领导和直接责任人员对于经营管理不善的行为，应承担法律责任。但我们却几乎见不到国企经营管理者因“经营不善”而引发“民事赔偿责任”的案件。
当然，一味指责传统企业立法的弊病、进而呼吁对“经营不善”的管理者科以民事责任，无疑有欠公允。在政企不分的特定历史背景下，企业作为行政的附属物，承担大量的政策性任务，维护社会稳定、安排富余人员就业，都成为企业巨大的隐性负担。
由于国企承载着大量的非经营性负担，管理层通过“行政程序”被“选任”进企业，因而事实上与职工、政府等形成了“关系契约”时，他们很难怀有纯粹意义上的市场经营预期。换言之，他们很难让自己相信，如果完全按照企业自身的发展需求来裁减冗员、提高效益，而将包括保证就业在内的社会需求弃之不顾，他们就能够获得作为“控制权”意义上的股东—政府的认可。因而，被称为“领导干部”的国企经营管理者主要是对政府、而不是对市场负责，他们的预期已经在相当意义上为政府的预期所取代。
在这种情况下，即便立法存在对经营者注意义务（即何为“经营不善”）的规定，那也属超前立法，相关条款难以逃脱被“虚置”的命运。在这种国企背负着大量的非经营性负担的特定历史背景条件下，判断企业“经营不善”极为困难，而这种判断上的困难，也催生了相当多的机会主义行为。这部分解释了绝大多数经营者在企业亏损甚至破产时都能“独善其身”，甚至异地为官，导致“穷庙富方丈”之事层出不穷。甚至对于一些企业经营者而言，经营好企业也许并不是最主要的，而如何“经营”好与政府的关系，才是决定其去留的关键。在政府压力取代了市场压力的情况下，董事的注意义务，在一定程度上被转换为“注意”政府。
(2）公司法中董事注意义务的规则缺漏
如果说在传统体制下的企业立法中，不适于建立市场化的评判标准，而作为承载着国企公司化改造重任的《公司法》，也没有董事注意义务的相应规定，甚至原来的三资企业法及其实施细则和条例的相关规定也几乎空白，则令人十分疑惑。《公司法》虽然原则上规定了董事的一系列忠实义务，但对其注意义务却只字未提。在法律责任方面，表现为现行法律侧重于规制作为行为，而对懈怠等不作为之责任却付之阙如。这在实践中已产生了许多问题，现举二例：
其一，原《中外合资经营企业法实施条例》第35条规定董事会由董事长召集并主持，董事长不能召集时，由董事长委托副董事长或其他董事召集并主持。但如果董事长能够召集却既不召集、又不委托别人召集和主持董事会，则董事会无法召开，其他董事自行召开“董事会”，又不具有法律效力，对这种情况如何处理？对怠于履行职责之董事长如何制裁？三资企业法没有规定。从理论上说，三资企业法是公司法的特别法，前者没有规定的情形，可以适用于后者，但遗憾的是，公司法的规定也与三资企业法相同。这样，当董事长固执己见、独断专行时，一个人的不作为将使其他任何人均无法启动董事会以解决公司面临的紧急问题，如此既不利于保护投资各方的合法权益，从长远看，也极不利于企业的高效运营。
数年前在上海引起社会大众及法律界广泛关注的“碧纯”牌蒸馏水侵权纠纷案中，港方及其指派到合资公司的三名董事数次要求召开董事会，商洽合资公司“碧纯”品牌遭侵权的问题。但均遭合资公司董事长（沪方委派）及沪方董事的拒绝，由此造成投资60％的港方中添公司合法权益受到损害[8]。类似事件已有多起发生，均在操作中遇到了同样的法律障碍。而这种法律障碍，无疑使得股东各方在加入公司时的预期大受挫伤。
正因为如此，《中外合资经营企业法实施条例》在2001年8月的第三次修订中，就在第32条补充了以下规定，“经三分之一以上董事提议，可以由董事长召开董事会临时会议”。如果虽经三分之一以上董事提议，董事长仍不召开董事会临时会议呢？故而，在以后的公司法修改中，应当注意将启动董事会临时会议的字眼，由赋权型（可以）转为义务型（必须）。（相关的立法建议，请参见下文“建立我国董事注意义务的立法设想”）
其二，《公司法》第118条第3款、第63条规定了董事违反法律、行政法规或公司章程作决议，以及执行职务时违反上述规定给公司造成损害时须承担赔偿责任。如此规定，无疑体现了董事只是“执行机构”的立法思想，董事只要老实听话，照章办事，在执行职务时不违反“规定”即可保职位无优。
上述规定存在以下问题：其一，法律、行政法规的“规定”本身，相当部分沿袭了“政府管制公司”的思路，并不代表股东各方的意志，其合约基础本身即不稳固。其二，股东各方对董事的预期绝不在于“照章办事”，更在于董事在面对复杂多变的商业环境时，能够临事应变，及时决断，为公司和股东谋取最佳利益。董事会不仅是执行机构，更是负责经营管理公司的权力机构，这才符合股东会和董事会的权力分配格局。其三，从现实情况看，我国许多公司的损失只是单纯由董事决策失误或经营无方造成的，在形式上并不违反“法律、行政法规和公司章程”的规定，在这种情况下如何追究董事的赔偿责任？如现在的许多上市公司圈钱之后，盲目投资、肆意处置公司资产，造成公司效益低下，有的甚至严重亏损，此时，《公司法》对股东利益的保护却显得无能为力。凡此种种，无不表明我国亟须借鉴国外的立法及司法实践经验，对董事的注意义务做出明确规定，以使董事真正承担“经营不善”的责任，并以此保护股东的合理预期。
(3)建立我国董事注意义务的立法设想
其一，赋予董事会召开机制以合同属性
有学者指出：“董事长不能履行职务的情况很复杂，有的是董事长能够履行职务但受客观条件限制不能履行；有的是董事长丧失行为能力；有的是董事长犯有重大罪行或错误。在第一种情况出现时，董事长可以指定副董事长或其他董事代为履行职务，但后两种情况出现时，董事长不能指定或不愿指定，公司运行就会出现障碍”，故而建议，“删除董事长不能履行职务时，由董事长指定的条款，至于何种情形下，由副董事长或其他董事代为履行职务，由公司章程规定。”[9]笔者认为这一分析尊重了公司合约精神，值得借鉴。
此外，考虑到章程的种种缺陷，我们还可以借鉴日本公司法将董事会的召集权予以分散的做法，规定董事长在特定情形下（如监事会提议下）必须召集，否则可由副董事长代位召集，也可以规定过半数的董事可以集体请求公司所在地法院发出裁定强制董事长召集，董事长仍不作为，可由法院派人主持临时董事会。
这样，另辟董事会召开途径之任务便委诸法律的明确规定，而不是由各公司章程自行规定，这样可防止大股东董事出于一己之私，操纵股东大会，在章程中列明不利于以其他方法启动董事会的条款。但值得注意的是，在做出这些法律规定时，必须考虑股东各方在信息充分的情况下，是否会同意接受这些“默示”安排，而且还必须考虑司法介入董事会召开的妥当性问题。
从责任机制方面，还可由法律明确规定，由于董事长或其他董事延宕等其他不正当原因致使董事会未及时召开而给公司造成损失的，董事长或其他董事必须承担赔偿责任，如此方可保障公司决策的及时性。但同时对司法裁量水平，提出了相对高的要求。
其二，确定董事注意义务的评判标准。考虑到公司经营形态各异，对董事注意义务设一硬性标准并无可能，但另一方面，鉴于法官与商人专业各异，思维和工作方式各不相同，而且我国法院缺乏足够的处理公司治理争端的经验，我国不宜给法官太多的自由裁量空间。在此情况下，应导入美国的经营判断准则，将实施明知是错误的行为、严重失职行为在法律上明确为董事违反注意义务的行为。对该两类行为的认定，应以普通谨慎之人在同类公司、同类职务、同类相关情形下所应具有的注意、知识和经验程度作为衡量标准，这一标准的确立，有赖于最高人民法院树立典型判例并引为指导，在这一标准的指导下，法官方可根据个案情况进行斟酌审定。
其三，规定董事违反注意义务的责任。目前关于董事对公司应承担的民事责任的性质，尚存在不同说法，如英美法国家大多将其视为信托责任，而大陆法系国家则多认为其属于债务不履行所发生的损害赔偿责任。依笔者所持的公司关系合同论，董事违反注意义务，破坏了股东的合约预期，要承担的是违约责任。然而，不管责任基础如何，都不应影响对责任的实际追究。
我国《公司法》第63条关于董事应当承担赔偿责任的规定，是我国企业立法的一大进步，填补了公司法颁布前民事立法对法人的主管人员从不科以民事责任的空白。但这一责任，是以董事“违法或违反章程规定”为前提的，根据上述规定，公司章程可特别规定董事的注意义务，董事如有违反并造成公司利益受损，公司即可主张损害赔偿。但如公司章程中无此特别规定，公司将无由追究其相应责任。故而，如果在公司法中将董事的注意义务法定化，作为公司合同的默示条款，这样就使追究董事违反注意义务的责任获得了法律基础。
其四，建立和完善董事责任保险制度
从国外相关规定看，董事及高级管理人员的责任保险，是指以公司董事、高级管理人员在执行职务过程中，对第三人造成的民事赔偿责任以及追究责任过程中产生的诉讼费用为保险标的的一种职业责任保险。它兼有保护董事和公司的双重目的。许多股东要求公司为董事和其他高管人员购买保险，从表面上看用意在于维持董事的创造力和冒险精神，实际上还有使公司财产免受因为董事的不当行为而致侵权赔偿减损的目的。
从国外董事保险制度规定看，董事的不当行为，即指董事违反注意义务的行为。对于董事违反忠实义务的行为，则不在保险之列，事实上保险公司也不愿承保董事的“盗窃行为”。董事保险制度始终必须在激励董事创造进取、不必事事保守和防止道德风险中保持微妙的平衡。
我国的董事责任保险制度，似乎从其推出开始，就暴露了对该制度的功能理解上的偏差。中国证监会在2001年发布的《上市公司治理指引》第39条规定，“经股东大会批准，上市公司可以为董事购买责任保险。但董事因违反法律法规和讼司章程规定而导致的责任除外。”这条规定，事实上将董事违法行为—包括违反注意义务和忠实义务的行为，都排除在保险范围之外。对于这条规定，一个无法逃避的追问是，除了违反法律、法规和章程的行为会导致责任外，还有什么行为会导致责任？如果没有责任，责任保险制度又有什么作用？从这条规定看，我国证监会对董事责任保险制度的理解，可能存在问题。建议将本条修改为“经股东大会批准，上市公司可以为董事购买责任保险。但董事因违反忠实义务和重大的过失而导致的责任除外。
2．关于我国董事的忠实义务
董事的忠实义务在我国《公司法》中已有明文规定，以下仅探讨其中的自我交易问题。
我国《公司法》第61条第2款规定，“董事、经理除公司章程或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。”这是我国公司法惟一的规制自我交易的规定。
从合同的视角来分析，这条规定存在两个问题：其一，董事之利害关系人能否不经公司章程或股东会同意与公司进行交易？从法条文义解释看，应当是允许的，但这显然有悖于股东的合理预期。其二，如一项交易对公司没有损害，但在公司章程中并无规定，且在股东会无法及时召开的情况下，董事能否与公司从事该项交易？从法条规定看，无疑是不允许的，但这也不符合股东的合理预期。以下分两方面予以阐析。
(1)关于自我交易的主体
在美国，对董事的利益冲突交易规定最为详尽的当推华盛顿州的《公司法典》。该法典23B.08.700第2项规定，董事与公司的利益冲突交易是指公司或其分公司或其拥有控制性利益的权利主体已经或即将实施的、与该公司董事或其关系人存有冲突性利益的交易。该条第三项将“董事的关系人”规定为：(1)董事配偶、父母或其兄弟姐妹；董事子女、孙子女、兄弟姐妹；与董事同住一家的个人；或前述人为信托财产或产业整体的实质性受益人；(2)董事作为受益人的信托财产、个人财产、无民事行为能力人、被监护人或未成年人。此种规定与《修正模范公司法》第8.60条之规定基本相同。
参照以上立法体例，笔者认为，我国应扩大自我交易主体的范围。具体说来，凡董事或其利害关系人（“利害关系人”之范围宜作列举性规定）作为一方当事人与公司、公司的子公司或其分公司之间进行的交易均应视为公司与董事之交易，宜纳入该条调整范围。董事及其利害关系人由此获得的非法收入，一律归入公司。否则董事极易偷梁换柱、暗度陈仓，假亲朋之手使该条款沦为具文。
(2）关于自我交易的许可
我国《公司法》第61条第2款将自我交易的批准权归于股东会和章程的规定。如此规定，存在下列问题：第一，自我交易行为纷繁复杂，它们对公司的利害关系须具体分析才能认定。而公司章程乃事先拟就，对未经辨明利害关系的交易行为即予概括性授权，既有悖逻辑、亦有违股东预期。第二，公司股东年会一年一度，而临时股东会又受召开条件、时间和费用支出等种种阻碍，即使能如期召开，公司恐怕早已错失商业良机，徒增公司损失。故而把股东会规定为董事自我交易之核准机关，实为不妥。第三，该款未规定利害相关之董事的披露义务，是否一味将其委诸有关上市公司的披露规则？对于没有上市的公众公司，是否意味着无须披露？
鉴于此，本文建议对自我交易的审查程序作如下设计：第一，删除公司章程对董事与公司交易之事前概括性授权条款，而将其转变为个案批准，批准机关为董事会下设的由独立董事组成的审计委员会，同时例外规定，当交易标的数额巨大或对公司有重大影．响时，应经股东会批准。在此过程中，应充分发挥监事会的监督作用，监事会有义务监督此类交易，有权决定某项交易是否应报股东会批准；第二，规定利害相关董事的披露义务。1994年国务院证券委和国家体改委发布的《到境外上市公司章程必备条款》强调了董事、经理“未经股东大会在知情的情况下同意，不得以任何形式利用公司财产为自己谋取利益”，换言之，股东大会对于利益冲突交易的批准必须以得到事先的充分披露为条件，否则即使股东大会批准也不得视之为对此项交易的同意。如此规定应值借鉴。第三，利害关系董事在批准利益冲突问题上不得参加表决。对于公司机关拒绝批准或承认的董事与公司之交易，应认为无效，公司有权要求对方返还财产，并赔偿因此给公司造成的损失。
故而，建议将我国《公司法》第61条第2款调整如下：“董事、经理或其关系人，除公司章程规定或者非利害关系股东、非利害关系董事的多数同意外，不得同本公司订立合同或从事交易。公司日常自我交易由非利害关系董事或者由独立董事组成的委员会批准，公司重大自我交易在信息披露后由非利害关系股东批准。”同时规定：“前款关系人是指（一）董事、经理的近亲属；（二）董事、经理及其近亲属投资或担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织”。以上利害关系董事及股东回避的规定亦可适用于忠实义务规范中确定经营者报酬的过程，使公司利益尽可能不受损害。 [1]蒋大兴著：《公司法的展开与评判》，法律出版社2001年版，第307-317页。
[2]Edward P. Welch， Andrew J. Turezyn， Folk on the Delaware General CorporationLaw: Fundamentals， Little Brown and Company， 1993， p. 103.
[3]参见《日本商法》第259条；《法国公司法典，1967年关于商事公司的第67-236号法令》第83条
[4][1906] 2 Ch 34（英上诉院），第42-43页。转引自何美欢著：《公众公司及其股权证券》（中），北京大学出版社1999年版，第513页。
[5]James Shaw＆Sons (Salford) Limited v Shaw， [ 1935] 2KB 113（英上诉院），第134页，Greer大法官。转引自何美欢著：《公众公司及其股权证券》（中），北京大学出版社1999年版，第516页。
[6]卞耀武主编：《当代外国公司法》，法律出版社1995年版。
[7]潘岳主编：《董事必读》，经济科学出版社1996年版，第229-232页。
[8]详见《法学》1997年第12期，第53页-57页“疑案判例”栏目。
[9]参见顾功耘：《＜公司法）如何成为股东的“保护伞”》，载1998年5月20日《新闻报》第8版。
2003 > 2003年总第55辑