2003年3月11日结束的十届全国人大一次会议各代表团提交议案的统计表明，在议案中建议修改公司法、证券法的呼声颇为高涨，共有10件。如果按每件议案至少有30位代表联名提出的最低要求，提出议案的代表应在300人以上。[1]三个月后的6月16日，全国人大常委会将《公司法》的修订，列入“抓紧时间研究起草、待条件成熟时适时安排审议”的30件法律草案之一。公司法应当修改，这已经成为不争的共识。关键的问题是如何修改。
一、公司法修改的历史和现实背景
（一）管制型公司立法的历史合理性
无论是英美，还是欧陆国家，都在不断地对本国的公司法进行适时调整，以适应变动不居的经济现实需要。
公司制的发祥地、长期引领风气之先的英国，惊醒于本国公司立法之陈腐守旧，自20世纪90年代始，连续完成五份长篇报告，对英国的公司治理进行了全面的反省，它们分别是1992年的Cad-bury Report， 1995年的GreenburyReport， 1998年的Harnpel Report，1999年的Tumbull Report，以及由工业贸易部（DTI）于2001年6月作出的Final Report-ModemCompany Law: For A CompetitiveEconomy。其实，英国公司法自1844年颁布以来已经历经数十次改革，但最近的改革与以前迥然不同，它既不是部分条款的修补，也不是若干法规的合并，而是由贸易工业部（DTI）的“筹划小组”根据当今经济技术发展的需要，对公司法全部内容进行全面、深入、实质性的审查。最终评估报告的内容不仅涉及成文法，还包括数百年来形成的卷帙浩繁的判例法规则。此次公司法改革目标明确：公司法规则应有利于资源配置效益的最大化，讲求经济效率。为此，公司法的内容和形式均应该删繁就简，减少不必要的法律管制，增强法律规则的灵活性，以减少执法的成本、提高组建公司和经营管理公司的自由度，以适应现代市场竞争的环境。
在世纪之交，英国着手进行的公司法市场取向改革，尤其耐人寻味。同样地，在美国，各州公司立法自成一体，司法判例的造法功能，更使得相关规则得以灵活迅速地发展完善。
反观我国，20世纪90年代初，我国处于计划体制向市场体制转轨的关键时期。作为市场主体基础的国有企业，要转换经营机制，建立现代企业制度，两项要素就显得极为重要：资本金向国企的排他性注入和保证这一目标实现的法律制度安排。因而，和大多数发展中国家一样，在这个经济转轨的特定阶段，中国一直强调证券市场是一个融资市场，承担着国有企业改革的重任—先是为国企改革服务，后是为国企脱困服务。1993年颁布的《公司法》即承担了这一历史重任，其中的历史痕迹随处可见。如《公司法》第152条规定，股份有限公司申请其股票上市必须满足的条件包括：公司股本总额不少于人民币五千万元；开业时间在三年以上，最近三年连续盈利等。同时，该条还规定，原国有企业依法改建而设立的，或者本法实施后新组建成立，其主要发起人为国有大中型企业的，可连续计算。通过这些上市门槛的规定，就基本上把非国有企业挡在了门外。因为受意识形态的影响，非国有企业在银行贷款等金融政策上得不到扶持，起步较晚，其发展规模和盈利记录，在90年代初尚达不到上述要求。
另外，长期的计划模式使得政府在推进国企公司化方面的知识和经验准备不足，政府对国有资产流失的深重忧虑，[2]直接促成了管制型的公司立法。而且，由于大多数公司由原来的国有企业改制而成，作为公司大股东的政府，顺理成章地主导着公司的制度供给。于是，包括保证就业、维护社会稳定等在内的多重政府目标，就大大挤压了公司的自治空间，政府在公司中“为民做主”的倾向极为明显。
如我国《公司法》中详细规定了股东会、董事会和经理的职权，以及股东会、董事会的召开条件，甚至哪些事项应由持股多少比例的股东通过，《公司法》也作了一体规定。更有学者统计，《公司法》“股份有限公司的设立和组织结构”一章共设56个条文，条文中出现“应当”43处、“必须”11处、“不得”17处、“严禁”1处，出现“可以”仅13处；“有限责任公司的设立和组织结构”一章共44个条文中，“应当”为23处、“必须，'3处、“不得”16处，“可以”则为12处。[3]公司法的管制色彩之浓，由此可见一斑。
除此之外，《公司法》还就公司上市、发行新股、公司退市的标准和条件等市场化极强、在国外通常由交易所上市规则规定的事项，做出了详细的规定。这些都使证券市场的初始法律制度安排过于刚性。但由于绝大多数公司的国有性质，在这种法律制度安排上，公司自身的利益诉求并不强烈。
总之，《公司法》颁布之初，主要强调为国企改革提供制度框架，政府目标取代了《公司法》原本应有的制度建设目标。另外，与西方不同的是，中国历史上一直有一个强大的政府，拥有着广泛的行政权力，同时肩负着繁重的社会责任。发展地方经济、创造就业机会、维护社会稳定，毫无例外地成为了每一届政府的头等大事。在各级政府事实上行使着各级国有企业（公司）产权的情况下，行政安排介入公司的行为，可以合乎情理地演化为“大股东行使股权”的行为，正是在这个意义上，一味地苛责“政企不分”，即便只是在理论上也存在问题。
在这种情况下，在国有企业向公司制转化，以及国有公司相当长的存续时期里，为其提供制度安排的，主要是中央政府和各级地方政府的行政决定。从公司上市，到企业兼并、破产，处处都活跃着政府的影子，公司法只是作为一种制度框架而存在着。于是，国有企业的公司法制演进，主要体现为一种政府主导型的“行政意志变迁”，而远非西方成熟市场经济国家意义上的“市场变迁”。
绝大多数公司的国有性质，使得公司本身没有强烈的市场规则要求，这一因素部分解释了为什么在十年间，尽管市场发生了巨大的变化，但作为市场主体法的公司法规则却未有大的变动，而仅仅在1999年修改了区区两条。政府对市场的政策“微调”，已经使得公司法的部分规则“边缘化”。对此，一种更有力的解释是转轨经济呼唤“软性”规则。正如有学者指出，“在改革过程中，许多法律制度和程序都尚未定型，如果采用法律的方法，可能会增加改革的成本，特别是时间方面的成本”。[4]在经济转轨时期，行政措施远比法律手段富有成效。
（二）政府主导公司制度供给的弊病分析
政府主导公司制度供给的范式，的确具有历史合理性，但其弊病也显而易见：
第一，任期制约下的政府所追求的短期效应与制度建设的长期性要求不可避免地存在着矛盾。行政决定所固有的不稳定性，严重破坏了人们对市场规则的预期。而且，中央政府内部各种利益（典型的情况是财政部与证监会对上市公司的权力分配问题）的错综交织，以及随着经济形势变动其主导地位的交替更迭，共同构成了中央政府制度供给的利益驱动力，从而形成了我国独特的公司制度供给不连续性现象。
第二，在我国中央和地方的行政分权体制下，拥有相对独立利益和一定资产配置权的地方政府，在我国公司制度供给中发挥着特殊的作用。中央政府必须从政治、经济、社会等方面加以全盘考虑，而地方政府则只对本地区的经济发展负责，不必对其他地区负责，也不必对宏观经济的稳定负责。基于税收利益和地方形象或社会稳定的考虑，地方政府对本地公司往往给予特殊优惠政策。而且，在对上市公司的规范化运作方面，地方政府往往也并不是中央政府政策不折不扣的实施者：上市公司作为本地面向全国的“圈钱窗口”，是本地政府财政的利税大户，地方政府对上市公司的一些不规范行为往往（如通过会计造假而“圈钱”）采取纵容、包庇甚至鼓励的态度。
第三，法院解释公司法的作用受限。在英美国家，法院判例本身即构成了公司法的渊源，也许正是由于这个原因，出于创立规则的慎重，司法扩张和司法谨慎一直贯穿着英美国家公司法的发展历程。在公司法“合同自由化”倾向愈加明显的同时，司法对公司运作的介入也越发积极，它们起到了“弥补合同缝隙”、“解读隐含公司合同条款”的作用。在我国，尽管成文法体例不允许法官造法，但丰富的司法实践还是生发出许多规则形成的契机，这些又通过最高院批复成为具有裁判指导意义的“规则”。所以，正是在这个意义上，司法解释也可被视为“公司法”，而各地方法院对公司法的理解和运用，也发挥着相当多的弥补公司合同缺漏的作用。
然而，由于政府主导着公司的制度供给，而法院的裁判行为在相当程度上受制于政府目标（法院在判案时必须考虑社会稳定因素，即所谓追求“社会效益”），因而法院的司法判断，就不可避免地受到了地方政府的诸多掣肘。如地方各级司法机关的财政权和人事权都隶属于地方，在实践中，地方党委和地方政府的人事部门拥有地方司法机关主要领导干部的推荐权或指派权。由于这种权力结构和权力隶属、依附关系，使得地方司法机关无力抗衡地方政府的权力干预。因而，在某种程度上，地方政府的判断，可能成为地方法院审理具体案件的准则。在司法地方化的情形下，原来“合同漏洞补充”意义上的对公司运营的司法介入，极可能被异化为变相的行政干预。而且，政府对短期效应的追求，在本质上是排斥司法的，因为法院裁判将为市场参与主体建立起长远的市场预期，而这正是处于转轨时期的政府所着力避免的。
但制度转型终有结束之日。加入WTO后，国民待遇、透明度等外生性约束规则的导入，大大强化了我国经济的市场化改革取向。企业产权主体明晰、政府的社会管理职能和出资人职能相分离、减少各种隐性和显性的政府补贴，已经成为后WTO时代企业改革的必然要求。以此为背景，2003年3月，备受瞩目的国有资产监督管理委员会终于揭开了面纱，终结了目前国资“五龙治水”的格局。[5]作为资产高达10多万亿元，涉及20多万家国有企业的新“东家”，国家和地方层面的诸多国有资产管理部门，可以直接行使包括决定国有股出售转让等方面的股权，这切实表明了国有资产代表向出资人地位的回归。国资部门既要维护出资人权益，又不能僭越职权、变成“老板和婆婆一肩扛”。从这个意义上看，政企分开的制度创新，国资部门可谓前路漫漫，重任在肩。
可以想见，国资委的成立将促进国有股向国内和国外的多渠道减持，将在不久的未来营造出多元化持股的公司格局。2002年底中国证监会颁布并施行了《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》， 2003年5月26日，瑞士银行有限公司、野村证券株式会社已获准进入中国证券市场，成为我国首批合格境外机构投资者（QFI I) 。 2003年7月10日，瑞银证券亚洲有限公司开始投下QFII对中国A股的第一个买单，首批购入包括宝钢股份、上港集箱、外运发展和中兴通讯在内的四只A股。国有股一元垄断格局已被打破，公司参与方对规则的可预期性要求大为提升，这些都使得中国公司法面临着从管制型向市场导向型的全面转轨。而就在此经济转轨过程中，引起广泛关注的公司法案件，已经层出不穷：爱使公司限制股东的董事提名权、郑百文重组合约“剥夺”股东半数股份、嘉兴五芳斋公司担保引发董事百万个人责任、司法“叫停”方正科技股东会等一系列引起广泛争议的事件，无不昭示着我国公司立法准备之不足。
公司法应遵循怎样的修改路径，已成为目前不容回避的现实问题。正是在这一意义上，公司合同理论的实践意义得以凸显。
二、公司合同理论及公司合同的特殊性分析
新古典经济学的公司合同理论主张，公司“乃一系列合约的联结”。这“一系列合约关系”，包括同原材料或服务的卖方签订的供应合同，同向企业提供劳动力的个人签订的雇佣合同，同债券持有人、银行及其他资本供应方签订的借贷合同，以及同企业产品的买方签订的销售合同等，它们包括文字的和口头的、显性的和隐性的、明示的和默示的各种合约。公司只是作为各项合约的一个连结点。[6]据此，公司法可被视为合同法在公司领域的延伸。但为什么在合同法之外，还必须另设公司法？这必须从公司合同的特殊性中寻求解释：
（一）公司合同的立约机制不完善
区别于一些即时清结的民商事合同，公司合同是长期契约，除非发生特殊情形，公司将永远存续。在立约之时，公司参与各方无法预见具体情事的每一个环节，并相应地做出细致无遗的规定。而且，对于闭锁公司而言，尽管因为人数较少而合意相对充分，但在开办企业之初，各方通常沉浸在一种轻率的乐观主义和共同的良好意愿气氛中，彼此都不愿提及可能面对的争议事项，因为这可能带来导致合作夭折的悲观气氛。对于公众公司而言，股东众多使得公司合意必然不够充分，许多股东甚至没有机会、或者不愿发表意见。此外，有时即便公司合同有规定，但由于各方理解不一，也会存在种种问题。凡此种种，都表明公司合同与当事方合意自由存在着剧烈的矛盾和冲突。
公司合同的长期性使得其合约机制存在着天生的缺陷。正如布鲁德尼（Brudney）和克拉克(Clark）所指出，新古典经济学的公司合同理论缺乏实证支持。[7]公司法本身就具有相当的非合约性质。例如，股东并不是将自己视为各个零散合约的一方，而是怀有要求公司管理层勤勉尽责的预期，同时反对经理的自我交易行为。就这个意义而言，股东对公司管理层的勤勉和忠实具有依赖性，信托关系和管理层的信义义务是其依赖的基础，而无须由股东细为协商并订立于公司合同中。
（二）公司合同的履约机制不完备
一般认为，只有合同方获取全部收益，同时承担全部成本，合同才能得以充分地履行。但公司合同显然无法满足这一条件，其中最大的问题是代理成本（产生第三方效应）和集体行动问题。代理成本问题存在于两个层面：其一，股东无法获取其投票所产生的全部收益，也无须一己承担投票所产生的全部不利，所以理性的冷漠、不负责任的投票，甚至股东诉讼敲诈等情形都存在于公司合同中。其二，董事等管理层没有获得作为代理人的全部回报，这使得其存在怠惰、以权谋私等种种有损股东利益的行为。
另外，关于履约机制的缺陷，一个典型的例子是要约收购。通常而言，要约收购的价格会高于股票的当前市场价格，而且它还具有监督在任管理层的良好功效。所以，股东在公司成立之初或上市伊始时，都本着欢迎要约收购的立场，这体现在公司合同的设计方面，都倾向于导人有利于收购发生的条款。但事实上一旦潜在的要约成为现实，股东却和现任的管理层一样，都倾向于改变原来的合同安排，而试图引发“拍卖”机制：股东迟迟不愿出售股票，想获得更高的价格，而管理层想借此阻遏公司收购成功，延长自己的任期。
在此情况下，管理层和股东表面上看似乎都“抵制”收购，但事实上却同床异梦。此时，股东的任何允许在任管理层采取反收购措施的机制（如设定规则，规定任何标购未经管理层批准都不能发生），都可能被管理层利用来阻遏收购的发生。因为没有谁能够确切地知道，面对这些反收购措施，要约者下一步将采取何种措施。是继续收购，还是知难而退？管理层极可能设定不合理的高价，主观上是为了维护公司利益，客观上却阻碍了收购的发生。而且，由于信息不公开，标购者要花时间搜寻、辨别哪些公司会采取反收购措施，这往往降低了从事收购的激励，减少了市场的监督力度。如果管理层这种策略得以成功，原来设定的、被认为是最有利于股东的合同安排就事实上流产了。
（三）公司合同的后续修改机制不完备
在公司的初始阶段，即投资者将资金投入公司、雇员受雇于公司、管理层受聘于公司之际，正是公司参与方进行公司合同安排的最佳时机，他们可以选择是否加入公司合同，这充分体现了合同自由。但事实上，相当部分的合约在随后都被改变。如公司改变注册成立地、增加或减少注册资本、聘任或者解聘董事等等，而这些公司合同的后续修改机制，都存在重大的合意问题。
这些改变合约的建议，最初是由现任管理层提出，并由股东投票通过。股东通过投票以控制公司合同的不当改变，这一做法在一定范围内有效，但却远非尽善尽美，因为投资者对投票往往保持着理性的冷漠（rationally un-interested)。究其原因，大致有二：其一，几乎没有一个散股股东的投票能影响整个进程；其二，投票所必须的信息相对匮乏。故而，即使是股东投票批准改变公司合同，也可能并不反映其真实的意志，因为公众公司中的散股股东没有足够的时间、信息和激励来审议所有的动议。
总体而言，由于公司合同的长期性，合同任一方都无法预见合同各方将为公司所做贡献之大小，因而也就无法事先分配各方应得的收益。事实上，在公司合约履行过程中，有些参与方兢兢业业、善始善终，而另有些则中途谋变，提前结束合约，这种团队生产带来的贡献非均衡性，更使得事先分配各方收益极不现实。而且，如果事先就收益做一体划分，则无论公司合约方努力与否，其合同收益都不会有相应的变更，这反而会鼓励搭便车行为。
以上分析表明，从法学的角度分析，公司合同理论存在以下缺陷：其一，它无法回避公司作为一个实体的价值，所谓公司只是一组合约联结点的理论，对法学领域的贡献，更大的在于它提供了一项新的思维视角，而没有构成根本的冲击；其二，公司合同理论在解释公司合同的成立、履行、修改等方面的问题时，运用传统的合同机理，已经显得捉襟见肘。所以，许多经济学家后来倾向于将公司视为一项不完备的契约。
在这里，引述布鲁德尼和克拉克的两句话无疑极为贴切：公司法包含着立法者的一项假定，即公司法有自身的特性和路径，而不主要是蕴藏着公司合同方的明示或默示的同意。[8]所谓公司法在本质上具有合同属性，这只不过是一项隐喻，这正如哲学中关于社会的契约理论一样。[9]
三、公司法的价值分析
以上分析表明，将公司视为合约联结点的公司合同理论，无法对公司中的合同自由提供圆满的解说。在合同法规则下，任由公司参与各方自由协商、拟定公司条款的做法，存在许多缺陷。但这并不必然得出管制公司的结论，更不应该以“市场缺陷要求国家干预”这一宏大的解说作为理由。事实上，我们应当着意避免一种“纳维纳错误”[10]，即不能仅仅指出与A政策有关的问题后就主张B政策优于A政策，而对B政策存在的弊端却视而不见。如果公司法的存在是合理的，那么一个无法回避的问题是，公司参与方即便存在合约缺陷，但立法机关以公司法取代他们自己的合约安排，又如何获得正当性？立法机关的制度安排为什么优于公司参与方自己的合约安排？如果认为专家立法的程序足以使得法律获得正当性，因为专家的知识和经验能够弥补市场机制的不足，但问题又转化为，挑选和评判专家的程序是否足以保障“专家”名符其实？
这似乎已经陷入了一个笔者自己构造的论说僵局。本文无意评说公司的立法程序，而试图就公司法权威性的渊源作一解析。法律权威的渊源是什么？这是个看似简单、其实非常复杂的问题。根据庞德的解释，这一问题至少包含两个层面，而且，每一个问题都有不同的回答。直接的渊源可以在一个政治组织社会的立法和执法体制中去找寻，这也是一种最通常的法学解说，认为有着社会强力支撑的立法机关颁布公司法，这本身就赋予了其权威性。而最终的渊源则属于政治科学的问题。古典政治理论给我们的教义是，自由人们的同意，这是法律最根本的渊源。如奥斯汀和梅因认为，除了对相当少数的争端和对相当少数人的行为外，就没有必要适用强力。[11]
在笔者看来，立法机关颁布公司法，只是使其获得了形式上的合法性，但公司法的实质合法性必须从市场中去找寻。公司法作为公司合同的模本、公司合同的漏洞补充机制，使其获得了合法性。当然，在特定历史情况下对非效率目标的追求，使得公司法稍稍偏离了“市场”轨道，获得了一些“公”的属性，但这不应成为公司法的价值取向。
（一）公司合同的模本作用
在经济生活中，存在着大量的各种交易合同模本，以供人们选择。购买商品房时，人们一般选择房地产商提供的房屋销售合同范本（甚至有人习惯地认为，不用这一范本，合同无效）；去银行贷款时，一般都使用标准的贷款合同范本；购买保险，一般也都接受保险公司提供的保险合同……这些标准合同的设计，都由相关的政府部门来完成。如在我国，由政府房管部门设计房屋销售合同的标准条款、由中国人民银行主持完成贷款合同的标准条款、由保监会完成保险合同的必备条款等等均是如此。
这一制度的建立，奠基于以下理论预设：其一，标准合同范本有利于节约交易成本。如果成千上万的重复交易，都需要交易各方细为谈判，将产生昂贵的交易成本。标准的合同范本体现了人类不间断地试错和纠错的过程，它考虑到了绝大多数的参与主体都将面临的问题，并将其最优的解决方案条款化，这样就有利于降低了交易成本；其二，政府部门，而不是由合同的一方负责标准合同的设计，有利于平衡各方利益，使合同本身获得正当性。
然而，对于第二方面，即国家提供公司法标准条款的问题，一个难以逃避的诘问是，为什么律师事务所、投资银行或其他中介服务机构，尽管也具有“公正”的外观（不是合同的一方），却不能、事实上也没有提供公司合同的范本？
从理论上说，尽管投资银行、律师事务所和其他市场化的中介服务机构，也可能事先事无巨细地考虑一切情形，详细设计一切解决方案，并通过对合同条款的反复试错而最终取得最优化方案。但由于变化是公司运营的常态，要设计这些能够适应绝大多数公司的标准范本，将耗去大量的成本。另外，最根本的是，标准合同范本作为一种公共产品，具有明显的“第三方效应”，没有哪个提供方能够获取提供产品服务的全部收益，因为它极易为市场免费复制。另外，对这些产品进行市场估价相当不易。这种种情形都使得权利外溢，其结果是没有哪一方将为此付出努力。
而在提供公共产品方面，国家和政府具有绝对的优势，它能够通过法院系统审理成千上万的案件，将公司合同中碰到的问题及其解决途径，转化成公共产品，向公司参与各方提供，并以国家强制力为后盾使其得以一体推行。这样，公司法中提供的一整套规则，如投票规则、派生诉讼持股数量最低限度规则、会议议事规则等等，由于是成千上万次“试错”而总结的结果，就能够满足绝大多数参与方的要求，这样就有效地降低了协商成本，使他们能够将协商的焦点集中于特定的事项中。
（二）公司合同的漏洞补充作用
除了具有交易合同的模本作用外，公司法还发挥着对公司运作的拾遗补阙功能。借用电脑术语，举例来说，我们在使用word程序工作时，电脑预设的行间距通常是单倍行距，我们当然可以根据个人偏好而另行设置。但如果我们没有另行设置，文档将被自动设置为单倍行距。在以下几方面，公司法也发挥着类似的漏洞填充作用：
其一，就特定的事项而言，公司参与各方尽管事先尽可能地考虑周详，但限于信息不全或体察不周等原因，难免挂一漏万。举例而言，涉及投票委托书的种种细节问题，如委托他人投票后，股东后来又愿意自行投票，前述委托是否自动撤销等，这些问题可能并未进入股东的合同视野，实际上无法全部依靠合同法规则来解决，而各国公司法一般禁止设定不可撤销的投票委托，就有效地解决了这一问题。
其二，公司参与方为促成合同，对一些遥远的、但可能引起争论的偶然事件往往避而不谈，以免破坏交易达成的良好前景，这就产生了合同的缝隙。如关于股东提案权、股东和董事会的职权分工等方面，因为事涉大小股东间的利益分配，细谈下来将使公司的成立面临流产。为避免这种结果，股东就宁可临事再议。公司法通过“信义义务”规则赋予法院极其灵活的“临事立法”机制，考虑如果事先不存在交易成本的情况下，当事各方将会选择的合同条款。这样就较好地发挥了拾遗补阙功能，填补了公司参与方的合意空白。
其三，长期合同固有的不确定性，将使公司参与方陷入认识错误。由于相当多的意外情况在公司运作过程中才会产生，股东可能无法意识到、或者无法确切地评估公司合同的每一条款可能使其自身面临的风险。举例而言，股东可能无法想象通过章程将一定比例的董事选举权配置给在任董事，将留下巨大的监控空白；更无法预料到在一定情况下免除董事的信义义务，最终反而成为董事“不忠实”的催化剂。在这种情况下，公司法通过对章程条款做出合法性判断（价值判断）以及强制性的“信义义务”的规定，缓解了公司参与方“预见不足”的重重弊病。
另外，股东参与各方经常出现的认识错误是忽视了债权人、雇员的利益，故而，任由其自由协商而造就的公司合同，可能存在大量的债权人、雇员利益保护的疏漏，最终致使公司合同难以为继。公司法的存在，能够有效地弥补这些疏漏。
总而言之，公司法是补充了、而不是替代了当事方的协商。也正是在这个意义上说，公司法构成了一项对开放性合约的补充机制。因此，应当予以反复强调的是，公司法应当提供的规则是那些一旦被统一适用，将在总体上增进公司参与各方利益的规则。公司法不应当提供一些替代当事方自由协商但却对其总体福利无所增进的条款。
（三）合同路径的微小偏离：追求非效率目标
政府试图获得市场效率以外的目标，这构成了公司法存在的第三部分价值。在笔者看来，以纯粹的市场眼光来看待公司法，经常面临的责难是忽视了公司法的“政治属性”。如有学者认为，“公司法事务经常并不是属于需要高度优先解决的问题，因为他们本质上倾向于非政治性，并且不大可能与政府感觉需要立刻解决的危机有关”。[12]然而，事实上，法律与政治从来就没有彻底分开过，即便是英美国家，党派之争就经常以“法律大战”的形式表现出来。最近，公司法“政治性”一个极好的注脚是去年美国的公司改革法案。接连出现的重大市场欺诈激怒了美国社会，美国政府为了赢得民众的支持率，仓促之间就推出了旨在“肃清”资本市场的严酷法令，立法者甚至没被赋予足够的时间去思考问题的成因和症结之所在。
我们应当承认，公司法中的市场和效率取向无疑居主导地位，但这并不排斥它还追求一些效率以外的目标，甚至是政治目标。如许多国家公司法中规定了员工参与计划，由法律、而不是由章程来规定公司财富的分配办法（如规定了法定公积金、公益金的提取比例等），我国公司法还规定了国有公司中必须有职工董事和职工监事。另外，为了保证国有企业向公司制转轨的成功，我国公司法规定了极高的、在当时基本上只有国有企业才能满足的上市门槛，如资本金要求、开业时间要求、盈利记录要求等，以确保民间资本向国有企业排他性注入。对一些规模庞大、员工众多、无法整体上市的国有企业，采取了“优质资产剥离上市”的办法，上市了的国有公司，对原来的母体企业，还承担了相当部分的隐性“关联债务”，凡此种种政府和法院都保持着相当程度的容忍。因为原企业员工的就业问题，事关社会稳定大局。这是典型的公司法“非效率”目标的体现。但无论如何，公司法对“非效率目标”的追求，在绝大多数情况下都只能是过渡性安排，而绝不应成为公司法的主导价值取向。
四、公司法的适应品格
（一）适应而不是管制
有学者指出，“显而易见，把公司法断言为纯然的强行法或任意法都难免有偏颇之处……应当以辩证和发展的眼光来看待问题，即在判断‘公司法是模范合同文本’这一命题的真伪时，应区分有限责任公司与股份公司……”。[13]这一解说无疑是正确的。在传统的民商法等私法领域，也都存在着大量的强制性规范，但这并不影响它们的私法属性。公司法也是如此，作为一部典型的商法，包含了一些强制性规范，这使我们无法简单地为其贴上强行法或者任意法的标签。
然而，本文的论说区别于上述解说的地方在于：第一，本文并不着意证明“公司法是模范合同文本”这一命题的真伪。在笔者看来，我们无法仅仅因为公司法存在“强制性规范”就否认其“模范合同文本”的作用。正如本文前面的分析，“公司是合同的联结”只是作为一种解释公司的合理方法、而不是作为命题而存在。同样地，本文只是将“合同”作为公司法的一种分析路径，而不是将其当作命题来证明。第二，事实上，许多公司法中以传统的“强制性规范”形式出现的条款，如股东投票规则、信义义务规则，都深深地打上了合同属性的烙印，因为它们可以被认为是公司参与方的“默认”条款—公司参与方在信息充分、交易成本足够低的情况下会采纳的合同条款。
而且，应当注意的是，法院在审理公司案件时，运用得最为频繁的也是合同的解释方法。在考察公司合同的种种缺漏或模糊之处时，法院着重考虑当事人在充分协商的前提下，将会选择怎样的条款。运用合同的视角，我们也可以解释，公司合同的“沉默”或者不明确本身也包含合意的因素，只不过是因为达成此项合意的成本过于高昂而已。
本文的总体立论是，公司法条款，应当是公司参与各方在协商成本足够低的情况下，必定会采纳的制度安排；公司法条款，应当体现并最终维护公司参与各方的合理预期。将公司法视作具有标准条款的合同，提供着绝大多数的公司参与各方都愿意接受的合约安排，这是合适的。当然，由于公司的规模、股权结构、经营目标等各不相同，相应的公司合同模式也会千姿百态。如大公司因为参与方众多，就倾向于凡事应在事前做细化规定，因为遇事再行协商的成本过于高昂；而小公司则会持相对开放的姿态，认为可以临事再议。所以，公司参与各方对公司法进行增删修改，只要不违背公司参与各方的合理预期，甚至在一定情况下可以“排除”公司法规则，对此，公司法都应当保持克制和容忍。
从合同的角度来解释公司法，必须考虑公司法的适应性品格。公司法的适应性，还体现为其对技术和市场变化方面的灵活应变性。
（二）技术挑战制度
一个通俗的比喻是，给一辆车喷涂多少油漆没有合适的定量，这取决于车主的个人偏好。同样地，公司具体情形各异，投资者、管理者和其他参与者之间也无所谓哪种关系最为妥当。另外，正如喷涂漆的技术变革在很大程度上影响着给车上漆的结果一样，科学技术的发展进步，也影响着公司治理范式的革新。公司征集投票委托书的技术变革，就是一很好的例子。现在许多公司已经开始着手网上征集投票权，这样，原来的投票委托书规则，就必须适应这一变化。
再如，传统的观点认为，股东会必须在一个有形的场所进行，以使股东集中听取、表达意见，这似乎是一项默认的条款，以至于世界各国的公司法规定股东会时，几乎都是本着股东实际到场的考虑来设定相应的规则。然而，英国1990年发生的一起公司法案例，却对此提出了挑战。某公司召开股东会，但由于预定的会场太小，安排的视听联系发生了故障，主席不顾反对意见将会议休会。但反对者对“休会决议”的有效性提出了质疑。英国上诉院认为，既然许多股东不能进入原定的会议场所，会议不能开始，也当然根本不可能做出休会的决定。布朗威尔金森爵士则认为，如果视听恢复正常，会议可以正常召开：“《1985年公司法》对会议规定的原理在于股东能够亲自与会，以便对足以影响公司的事务进行辩论和表决。那时只能通过每个人在同一间屋子里面对面才能实现。但随着现代科技的发展，不需要所有股东面对面就可以达到相同效果，通过电子设备，就可以听见看见他人、也可以被听见、被看见。在法律第一次规定时，还可能没有预见到这种变化，但这并不要求我们认为这种会议不是《1985年公司法》所称的‘会议”’。[14]
现在已经进入后工业时代的信息社会，网络等新型通讯方式的广泛运用，必将对公司法的适应性提出更高的要求。但由于法律总是落后于现实，如果公司采用了公司法规则之外的通讯联络、甚至是会议表决方式，如进行网上投票，法律将如何面对？本文认为，一个总体的思路是，不能仅仅因为这些做法不在法律规定之内，就认为其无效，而应当本着公司法适应性的考虑，结合股东合理预期是否因此遭受挫折进行分析。其实，正如威廉姆斯所称，公司的产生在很大程度上应归功于通讯和交通技术的发展，它使得公司内部的合作（in-the-firmcoorperation)比市场合约更为有效。[15]而作为标准合约的公司法规则，无疑必须对技术的革新保持足够的敏感，否则将遭到被遗弃的命运。
（三）市场检验规则
在理解公司法时，不能忽视市场对规则的检验和评估机制。如果忽视公司法的适应性品质，而试图强行导入一种公司参与各方都不愿接受的治理模式，可能恰恰事与愿违。例如，如果公司法无条件地禁止经理层“盗用”公司机会，则他们可能将通过提高工资、增加在职消费或者减少工作时间以开辟“自留地”等种种办法，来达到同样的效果。同理可证，如果法律强行要求彩电厂商延长产品的寿命，那么厂商势必会提高彩电价格。因为具有原来寿命的彩电，恰好值得当前的价格。延长了彩电的使用寿命，提高了生产成本，只能通过提高价格来弥补。
事实上，绝大多数公司法规则的生发契机都在于市场的变化。以闭锁公司（我国公司法称其为“有限责任公司”）的法律规则为例。在闭锁公司诞生之前，对于小型的营运事业，人们习惯于采取合伙的形式，而对于大型营运事业，则采取公众公司对外募股的形式。但由于有些小型事业的投资方不愿承担合伙人的无限责任，而规模的限制又使其无法采取公众公司的形式，因此介于两者之间的闭锁公司形态就应运而生了：投资者绝大多数参与公司经营管理，无须承担无限责任，但公司不得对外公开募集股份。美国最初将闭锁公司与公众公司在同样的商业公司法案下注册，甚至一度将适用于公众公司的公司法规则，用来处理闭锁公司中股东的争端。然而这种做法却遭到了市场的极大排斥。
一般而言，适用于公众公司的治理范式为：股东通过资本多数决选举产生董事并组成董事会，由董事会聘任经理负责公司的日常营运，股东则退居幕后，领取股息和红利，而绝少过问公司事务。但在闭锁公司中，股东人数较少且彼此熟识，资本和劳动关系结合紧密（具体分析请见第二章），对于选聘管理人员、出售公司资产等公司具体事务，都希望能够拥有相当程度的表决权，并且倾向于通过排除外来人员的进入，来维护股东团队的相对稳定。这样，他们就更倾向于以具体合同的形式，来形成相应的公司治理范式。如有些闭锁公司在章程中规定，股东转让其股份时，必须得到持股达一定比例的其他股东同意，其他股东有购买优先权；而另有些公司为了维持既有的权力平衡架构（持股比例），就在章程中规定，股东转让其股份时，必须回售给公司。再如，股东合作日久，可能心生嫌隙，积怨日深以至于关系无以为继，但由于缺乏象公众公司一样通畅的退出通道，股东出售股份时极可能遭受其他股东的压榨，他们就希望能够像合伙解散一样方便地解散公司，通过清算而维护自己的权益，但解散公司无论是对其他股东还是债权人都影响极大，所以应予合理地限制。如此等等，均表明闭锁公司与公众公司的股东预期以及实现预期的方式不同。而且，闭锁公司争端的解决，必须更多地考虑具体案件事实、尊重当事方的意思表达和不断变化的心理预期，故而相应的公司法规则应体现这些区别。
正是由于市场机制做出了反应，这使得美国又颁布了专门适用于闭锁公司的公司法规则。美国律师协会公司法委员会在1982年制定了《闭锁公司补充示范法》，专门适用于闭锁公司。1984年又制定《闭锁公司模范补充法案》( Model Statutory CloseCorporation Supplement)。它在注册许可程序、公司章程、董事选举、股东保护、公司自愿解散和清算等公司治理规则等方面，都与公众公司的法律规则大有差别，这才适应了现实的需要。
总之，公司法的起草者必须确信，公司法规则必须经得起市场的“考试”和评估，否则将走向“规则边缘化”。
目前我国立法范式存在的问题之一是，不够注重市场的内生要求与民意表达，立法结果遭受到市场的排斥。2001年，过于强调国家财政利益的国有股减持方案一经出台，就受到市场的强烈抵制而不得不叫停，正是因为该方案在程序上没有经过充分论证，一味坚持市价减持，过多地考虑如何回避政治风险，而对广大投资者利益考虑欠周所致，最后投资者纷纷用脚投票，引发了市场的强烈震荡。公司法在这方面也有许多教训。《公司法》第152条规定了包括股本总额、股权分散等公司上市的条件，第157条规定了退市的条件。这种刚性的法律规定与富于弹性的市场规则间存在内在的冲突，不利于交易所根据经济发展变化进行相应的调整。为达到此条件，不少上市公司铤而走险，制造假账，与标准博弈。[16]
在这一点上，前文提及的英国工业贸易部（DTI）做法可为借鉴。DTI每年对英国的公司立法及其实施绩效向业界广泛地征询意见，以此为基础，形成若干修改公司法的议案，呈报立法机关，保证公司法得到适时的修正，适应了资本市场变化迅速的需要。我国也可以考虑在全国人大下特设“资本市场法律评估与修正机构”，负责对资本市场法律予以适时评估，并及时提出修正建议。
最后，笔者愿意根据本文搭建的理论框架，提供我国《公司法》部分条款的修改建议列表。尽管以笔者个人之力，实无法承担这一艰巨的任务，但笔者希望这份列表，能够成为本文对公司法进行合同解释的一份集中载体。
附：公司法修改建议（列表）
首先，笔者建议企业立法的双轨制。在《公司法》之外另立《国有企业改制法》，以保障大量的国有企业向公司制转化中非效率目标（政府目标）的实现。这些非效率目标，如处理银企关系、安置下岗职工、提供就业机会等，必须通过多层级的政府行为才能实现，离开了政府的宏观调控或是直接的干预，大量的利益平衡无法完成。而转轨时期的立法，无法完全以市场机制的思路来进行。
只有到了国有企业真正向公司制转轨，公司内大体形成多元持股格局、各层级的政府国资部门只是作为股东行使股权（而不是目前的国资局大有“婆婆加老板”之势）的时候，以下的公司法修改草案才获得了普遍的意义，而过渡时期的《国有企业改制法》也将同时退出历史舞台。
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│公司法条款│可能存在的问题 │修改建议 │
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│第2条 │将独资公司限于国有独资公司一 │将“独资公司”设定为与“有限公 │
│第20条 │种，属于过渡立法，有违市场主体 │司”、“股份公司”并行的第三种公│
│ │平等要求，并无法回应现实已存 │司组织形态。 │
│ │在的多元主体的企业设立全资子 │ │
│ │公司的需求。 │ │
├─────┼─────────────────┼────────────────┤
│第4条 │将股东权利的性质设定为所有者 │删除“公司股东享有所有者的 │
│ │权利，为政府这一大股东干预企 │……权利”、“公司中的国有资产 │
│ │业提供了依据，与WTO背景下 │所有权属于国家”字样。 │
│ │政府职能分解相悖，也不符合本 │ │
│ │文关于股权的合同解说。 │ │
├─────┼─────────────────┼────────────────┤
│第5条 │将所有的公司运作，都置于“国家 │删除这一条款，因为宣示性的条 │
│ │宏观调控”之下，外资主体进入 │款并无实质上的法律意义，而且 │
│ │后，恐怕会将“国家宏观调控”与 │有违公司的市场运作及合同机 │
│ │“国有化”、“征收”等相混，生出不│理。 │
│ │必要的疑虑。 │ │
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│公司法条款│可能存在的问题 │修改建议 │
├─────┼───────────────┼─────────────────┤
│第11条 │将公司的经营范围严格限于章程 │除金融等特许行业外，对公司的 │
│ │的规定，过于严苛，属于管制型立│经营范围应作灵活规定，如可以 │
│ │法，不利于公司市场化运作。 │采取排除式规定，即“除……外， │
│ │ │公司可从事其他经营活动”。 │
├─────┼───────────────┼─────────────────┤
│第23条 │完全的实收资本制、过于强调维 │将“注册资本”界定为“全体股东 │
│第25条 │护债权人利益，一方面催生了虚 │认缴（而不是“实缴”）的出资额”；│
│第26条 │假出资，侵蚀了诚信意识，另一方│还应当规定“股东认缴的出资额 │
│第27条 │面造成了资金的闲置浪费，还与 │可以分期缴纳”。 │
│ │外资主体授权资本制的商业惯例 │ │
│ │相悖。 │ │
├─────┼───────────────┼─────────────────┤
│第32条 │只规定了股东的查阅权，而对质 │增加赋权型规定“股东有权在股 │
│ │询权没有规定，而股东的查阅权 │东会上对管理层提出质询”。 │
│ │和质询权一体规定是各国公司法 │ │
│ │的通常做法，这对于拓宽信息披 │ │
│ │露通道、挑战管理层滥权、保护中│ │
│ │小投资者权益至为重要。 │ │
├─────┼───────────────┼─────────────────┤
│第35条 │强制性地规定“股东向股东以外 │将这一条款修改为补充型规则， │
│第1款 │的人转让其出资时，必须经全体 │即增加“除章程另有规定外”，其 │
│ │股东过半数同意”，没有考虑为闭│他不变。 │
│ │锁公司股东留下合意空间。事实 │ │
│ │上，即使是最谨慎构建的合法的 │ │
│ │转让限制也很可能不能符合大多 │ │
│ │数闭锁公司股东的偏好。 │ │
├─────┼───────────────┼─────────────────┤
│第38条 │分别规定了有限责任公司股东会 │删除这两条，而代之以赋权型规 │
│第46条 │和董事会的法定职权，与股份有 │定“除法律和公司章程另有规定 │
│ │限公司的相关规定完全一致，暴 │外，董事会负责行使公司运营的 │
│ │露了立法未周全考虑闭锁公司和 │一切职权。” │
│ │公众公司不同的经济结构。在闭 │ │
│ │锁公司中，股东一般亲任经营，故│ │
│ │而试图将股东会与董事会的职权 │ │
│ │作一清晰划分，既无可能又无必 │ │
│ │要。 │ │
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│公司法条款│可能存在的问题 │修改建议 │
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│第39条 │对于公司增加或者减少注册资 │将这条强制性规范转变为补充性 │
│ │本、分立、合并、解散或者变更公 │规范，保持三分之二比例不变，但│
│ │司形式等重大事项做出决议，该 │增加一条款“除章程另有约定 │
│ │条强制性地将议决比例设定为三 │外”。这样，虽然章程的议定也有│
│ │分之二，而未考虑闭锁公司合意 │“强权”问题，但至少小股东在议│
│ │的充分性，过于刚性。现实中存 │定章程时，可以选择放弃进人公 │
│ │在这样一种情形：一公司有两个 │司，从而以“公司无法成立”作为│
│ │股东，其中一个股东持股60%, │博弈之筹码，换取相对的意志自 │
│ │另一股东持股40%，根据公司 │由。 │
│ │法，重大事项就变成须全体股东 │ │
│ │通过才有效，控股不控“事”，无疑 │ │
│ │极不合理。 │ │
├─────┼─────────────────┼───────────────┤
│第41条 │将股东会会议的议决规则强制性 │将这条强制性规范转变为补充性 │
│ │地设定为“按照出资比例行使表 │规范，增加一条款“股东可以通过│
│ │决权”，未考虑闭锁公司中关系合 │协商改变这一规定”。 │
│ │同合意的充分。可能存在这种情 │ │
│ │形：即一股东持股51%、另一股 │ │
│ │东持股49%，如按这条规则，永 │ │
│ │远大股东说了算。 │ │
├─────┼─────────────────┼───────────────┤
│第43条 │(1)代表四分之一以上表决权的 │取消这一规定，而代之以赋权型 │
│第2款 │股东，三分之一以上的董事，或者 │规范“股东可以协商，确定临时股│
│ │监事，只能提议召开临时股东会， │东会的召开条件”。 │
│ │股东会还必须由董事会召集、董 │事实上，各公司的运作机制、特别│
│ │事长主持，股东会召集途径过于 │是股东会的召开条件，应当允许 │
│ │狭窄。现实中发生多起董事长控 │相当程度上的个性化。因为股权 │
│ │制下的董事会怠于召集股东会， │结构因公司而异、一公司的股权 │
│ │侵害了一方股东利益，而股东却 │结构也随时间而变，立法对召集 │
│ │求助无门的情形。 │临时股东会的持股比例要求做出 │
│ │(2)“四分之一”、“三分之一”的比 │一个固定而僵化的比例规定，看 │
│ │例规定，过于刚性，未给闭锁公司 │不出任何市场基础，因而也无法 │
│ │中的股东留下合意空间。而且闭 │自证其合理性。 │
│ │锁公司中的股东和董事往往身份 │ │
│ │同一，如此区分，并无意义。 │ │
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│公司法条款│可能存在的问题 │修改建议 │
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│第43条 │董事长因故不能主持股东会时， │删除“董事长指定的”字样，规定 │
│ │由董事长指定的副董事长或其他 │“董事长因故不能主持的，由副董 │
│ │董事主持。 │事长或其他董事主持股东会”。 │
│ │如此规定，极可能因为董事长个 │ │
│ │人的原因，导致股东会无法召开。│ │
├─────┼───────────────┼────────────────┤
│第52条 │“监事会由股东代表和适当比例 │将该条规定设计为强制性规范， │
│ │的职工代表组成，具体比例由公 │如监事会中职工代表所占比例不 │
│ │司章程规定”。 │得低于三分之一（或其他更合理 │
│ │由于章程由股东拟就，实践中股 │的比例）。 │
│ │东代表在监事会中挤占职工代表 │ │
│ │的情形相当普遍，职工监事人微 │ │
│ │言轻，尽管身处第一线，生产经营│ │
│ │的信息比较充分，但却起不到对 │ │
│ │大股东的监督作用。 │ │
├─────┼───────────────┼────────────────┤
│第61条 │“董事、经理除公司章程规定或者│建议修改为“董事、经理或其关系 │
│ │股东会同意外，不得同本公司订 │人，除公司章程规定或者非利害 │
│ │立合同或者进行交易”。 │关系股东、非利害关系董事的多 │
│ │但问题在于，章程乃事先拟就，难│数同意外，不得同本公司订立合 │
│ │以对纷繁复杂的董事（经理）与公│同或从事交易。公司日常自我交 │
│ │司的利益冲突交易作一体判定， │易由非利害关系董事或者由独立 │
│ │而股东会召开又属不易，如此规 │董事组成的委员会批准，公司重 │
│ │定极不利于公司在瞬息万变的市 │大自我交易在信息披露后由非利 │
│ │场中灵活应对。 │害关系股东批准。”同时规定：“前│
│ │另外，根据该规定，董事、经理等│款关系人是指（一）董事、经理的 │
│ │亲朋当不在禁止之列，如此规定，│近亲属；（二）董事、经理及其近亲│
│ │立法目的很容易被架空。 │属投资或担任高级管理职务的公 │
│ │ │司、企业和其他经济组织”。 │
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│公司法条款│可能存在的问题 │修改建议 │
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│第118条 │规定了董事违反法律、行政法规 │导入公司经营判断准则，将实施 │
│第3款 │或公司章程作决议，以及执行职 │明知是错误的行为、严重失职行 │
│第63条 │务时违反上述规定给公司造成损 │为在法律上明确为董事违反注意 │
│ │害的须承担赔偿责任。但我国许 │义务的行为。应确立普通谨慎之 │
│ │多公司的损失只是由董事经营无 │人在同类公司、同类职务、同类相 │
│ │方、决策失误（如盲目投资）造成，│关情形下所应具有的注意、知识 │
│ │由于缺乏董事注意义务的规定， │和经验程度作为衡量标准，并由 │
│ │董事的这些行为在形式上并不违 │最高人民法院树立典型判例作为 │
│ │反“法律、行政法规和公司章程” │指导。 │
│ │的规定，因而无法追究董事责任。 │ │
├─────┼────────────────┼────────────────┤
│第75条 │股份公司应当“有五人以上为发 │取消住所要求，代之以更加灵活 │
│ │起人，其中须过半数发起人在中 │的制度安排。 │
│ │国境内有住所。”“住所”要求居住│ │
│ │满一年，这是特定时期的立法要 │ │
│ │求。对于急于抢滩市场的外资主 │ │
│ │体而言，“住所要求”无疑将抑制 │ │
│ │其投资中国市场的积极性。 │ │
├─────┼────────────────┼────────────────┤
│第78条 │将注册资本等同于实收股本总 │将“实收股本总额”改为“名义股 │
│ │额，产生了与第23条一样的问 │本总额”，并规定“股份有限公司 │
│ │题。 │注册时的实收资本不得少于名义 │
│ │ │资本的百分之四十（或五十）”。 │
│ │ │（这一比例应视市场信用度而予 │
│ │ │调整） │
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│第86条 │“国务院证券管理部门”的提法过 │直接改为“证券监督管理委员会” │
│ │于含糊，有违WTC）的透明度要 │ │
│ │求，也无法保护公司参与各方对 │ │
│ │规则发布主体的明确预期。 │ │
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│公司法条款│可能存在的问题 │修改建议 │
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│第106条 │只规定了股东的表决权，而缺乏 │增加赋权型规定“单独或者联合 │
│ │股东提案权的规定，在国有股一 │持有一定比例以上的股东可以提 │
│ │股独大的背景下，提案权固无实 │出议案，董事会必须将其列人股 │
│ │际意义，但随着外资进人、公司多│东会议程”。（该比例可以初定为│
│ │元持股局面的形成，提案权的重 │百分之一，当然，股东可以通过公│
│ │要性必将突显。 │司章程改变这一比例） │
├─────┼───────────────┼───────────────┤
│第111条 │“股东大会、董事会的决议违反法│(1)将“侵犯股东合法权益的”改 │
│ │律、行政法规，侵犯股东合法权益│为“侵犯股东和公司合法权益 │
│ │的，股东有权向人民法院提起要 │的”。 │
│ │求停止该违法行为和侵害行为的 │(2)将“停止该违法行为和侵害行 │
│ │诉讼。”依本条立法原意，不可推│为的诉讼”改为“侵权诉讼”。 │
│ │断股东有派生诉讼权，此为立法 │ │
│ │一大缺失，在实践中已暴露出很 │ │
│ │多问题。 │ │
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│第112条 │这些条款将董事会人员、董事长 │将这些规定由强制性规则转变为 │
│第113条 │和副董事长产生规则、董事会的 │补充性规则，即增加“除章程另有│
│第117条 │议决比例（二分之一以上通过）规│规定外”字样。 │
│ │则，都作了强制性规定。从合同 │ │
│ │的视角分析，这些规则属于董事 │ │
│ │会内部的结构性规范，不涉及股 │ │
│ │东与董事之间的权力划分，应主 │ │
│ │要是补充型，而不是强制性规则。│ │
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│公司法条款│可能存在的问题 │修改建议 │
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│第112条 │该条对董事会的职权，如同对股 │取消该条对董事会职权列举式的 │
│ │东会的职权一样，采取了封闭列 │规定，而代之以赋权型规范：“董│
│ │举规定，而且没有采用“兜底条 │事会行使公司法和章程规定之外 │
│ │款”。另外，“董事会对股东大会 │的一切经营管理权”。 │
│ │负责”、“董事会向股东大会报告 │ │
│ │工作”、“董事会执行股东大会的 │ │
│ │决议”中的“向…负责、报告工作、│ │
│ │执行”等字眼，表明立法者的“公 │ │
│ │司法行政化思想”，即将董事会视 │ │
│ │同为行政机构，依附于股东会，而 │ │
│ │并没有将其视为公司的经营管理 │ │
│ │机关，尽管事实上董事会行使着 │ │
│ │经营管理权。 │ │
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│第114条 │根据该条规定，如果董事长不召 │增加补充型规范：“除非章程另有│
│ │集、也不指定他人召集董事会，则 │规定，三分之一以上的董事，有权│
│ │董事会无法召开。这项规定把启 │召开董事会会议。” │
│ │动董事会、以决定公司重大事项 │或者规定，董事长在特定情形下 │
│ │的权利，完全系于董事长的个人 │（如监事会提议下）必须召集，否│
│ │意志，有违公司的合同机理。 │则可由副董事长代位召集，也可 │
│ │ │以规定过半数的董事可以集体请 │
│ │ │求公司所在地法院发出裁定强制 │
│ │ │董事长召集，董事长仍不作为，可│
│ │ │由法院派人主持临时董事会。主 │
│ │ │要目的为另辟董事会召开之途 │
│ │ │径。 │
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│公司法条款│可能存在的问题 │修改建议 │
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│第115条 │规定董事每届任期不得超过三 │取消《公司法》第115条第1款关 │
│ │年。董事在任期届满前，股东大 │于“董事任职每届不得超过三年”│
│ │会不得无故解除其职务。 │的规定，而代之以“除非章程另有│
│ │这条关于董事“三年最高任期”的│规定，所有董事任期终止于他们 │
│ │规定，一则缺乏市场精神，二则欠│被选任之后的下一次股东年会。”│
│ │缺法理基础。将现任董事任期的 │取消《公司法》第115条第2款关 │
│ │终止日确定为下一次股东年会的 │于“董事在任期届满前，股东大会│
│ │召开之日，较为合理。另外，股东│不得无故解除其职务”的规定，而│
│ │大会不得“无故”解除董事职务的│代之以赋权型规范“董事在任期 │
│ │规定，也与委托合同机理不符。 │届满前，股东大会可以简单多数 │
│ │委托人可以随时撤销对代理人的 │决议的方式解除董事的职务。” │
│ │授权，既不以代理人的“过错”为│ │
│ │条件，也无须说明原因。 │ │
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│第118条 │规定了董事可以书面委托其他董 │取消关于董事可委托他人出席董 │
│ │事代为出席董事会。但董事与公 │事会的规定，而代之规定“董事必│
│ │司的关系，不同于股东与公司的 │须亲自参加董事会会议。如因重 │
│ │关系。股东可以委托他人投票， │大原因不能出席，可就会议通知 │
│ │而董事作为公司的受托人，参与 │所列事项提交书面意见，对于会 │
│ │董事会是其“职责”，未经受托人│议新增议决事项，视为弃权；非因│
│ │允许，不得随意转委托。故原则 │重大原因不出席者，视为同意本 │
│ │上董事必须亲自出席董事会，至 │次董事会的决议。” │
│ │于董事因故不能与会，则应设有 │ │
│ │其他应变条款。 │ │
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│第119条 │该条明确规定了经理的职权。从 │将该条规定转变为赋权型规范， │
│ │理论上说，既然经理由董事会聘 │即“经理职权，由公司章程和聘任│
│ │任，经理的职权就应当完全由聘 │合同规定”。 │
│ │任合同规定，而不应由法律强制 │ │
│ │规定。尽管《公司法》“经理行使│ │
│ │公司章程和董事会赋予的其他职 │ │
│ │权”这一兜底条款，避免了列举不│ │
│ │周延的问题，但将某些权力强制 │ │
│ │性地配置给经理，却没有合同基 │ │
│ │础。 │ │
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│公司法条款│可能存在的问题 │修改建议 │
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│第126条 │(1)监事会集体行使职权，监督绩 │(1)规定监事可以单独行使职权， │
│ │ 效因内耗而降低。 │ 但以监事会的名义做出决定。 │
│ │(2)监事会无权以公司名义对外 │(2）规定监事会可以代表公司外 │
│ │ 聘请会计师对公司财务进行 │ 聘会计师对公司财务进行审 │
│ │ 审计监督，并由公司列支费 │ 计，公司列支费用。 │
│ │ 用，监督效果极不理想。 │ │
├─────┼───────────────┼───────────────┤
│第149条 │将公司回购股票限定于减资及与 │规定“公司可以根据需要，回购并│
│ │持有本公司股票的其他公司合并 │留存部分股票，以实施股权激励 │
│ │两种情形，过于狭窄，对股票期权│计划。具体办法由国务院另行规 │
│ │制度、职工持股等股权激励计划 │定。” │
│ │的实施不利。 │ │
├─────┼───────────────┼───────────────┤
│第152条 │将公司上市的条件规定于公司法 │将上市条件从公司法中删除，而 │
│ │中，过于刚性，不易顺应市场变化│规定“股份有限公司申请其股票 │
│ │而调整。 │上市，必须符合交易所上市规则 │
│ │ │中规定的条件”。 │
├─────┼───────────────┼───────────────┤
│第157条、 │将股票暂停上市的条件及退市条 │删除这两条规定，而代之以证监 │
│第158条 │件规定在公司法中，缺乏灵活性。│会发布的退市规则。 │
├─────┼───────────────┼───────────────┤
│第159条 │将发行债券的主体限于股份公 │本条修改为“为筹集生产经营资 │
│ │司、国有独资公司和两个以上的 │金，公司可以依照本法发行公司 │
│ │国有企业或者其他国有投资主体 │债券”。 │
│ │投资设立的有限公司，立法的过 │ │
│ │渡色彩浓厚，有违WTO的国民 │ │
│ │待遇精神。 │ │
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│第177条 │强制性地规定公司利润分配按股 │将本条强制性规范修改为补充性 │
│第4款 │东出资比例或持股比例进行。但 │规范，即增加条款“除章程另有约│
│ │在闭锁公司中，股东尽管大体上 │定外”。 │
│ │都参与公司管理，但对公司贡献 │ │
│ │程度各异，因而应当允许他们对 │ │
│ │盈余分配另作约定。这也是各国 │ │
│ │公司法的通例。 │ │
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│公司法条款 │可能存在的问题 │修改建议 │
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│第189条 │公司破产清算时，不能没有债权 │将“组织股东、有关机关及有关专│
│ │人的参与。 │业人员成立清算组”中的“有关机│
│ │ │关，，改为“债权人”。 │
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│第190条 │公司法将解散公司限定于章程规 │在闭锁公司的公司法规则中增加 │
│ │定、股东会决议、因公司合并或者│规定，“在遭到严重压迫的情况 │
│ │分立需要解散这三种情形，而且 │下，股东可以向法院请求解散公 │
│ │一体适用于闭锁公司和公众公 │司”。 │
│ │司。如果考虑到闭锁公司小股东 │ │
│ │退出通道不畅，就应当赋予股东 │ │
│ │请求法院解散公司的权利。 │ │
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│第192条 │公司因违法被责令关闭而解散 │将“有关主管机关”改为“有关工│
│ │的，由有关主管机关……，“有关│商行政管理机关”。 │
│ │主管机关”指代不明，有违WTO │ │
│ │的立法透明度原则，亦有悖于股 │ │
│ │东对执法主体预期的确定性。 │ │
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│《上市公司 │该条规定，“股东名册是证明股东│在后边加上但书“但是有相反证 │
│章程指引》 │持有公司股份的充分证据”。然 │据的除外”。 │
│（1997）第 │而，如果考虑到股东名册完全有 │ │
│32条 │可能因为交易所、登记公司或者 │ │
│ │券商、上市公司的失误而发生差 │ │
│ │错，就不应当将股东名册设定为 │ │
│ │“充分证据”。 │ │
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│《上市公司 │该条规定“经股东大会批准，上市│将本条修改为“经股东大会批准，│
│治理指引》 │公司可以为董事购买责任保险。 │上市公司可以为董事购买责任保 │
│（2001）第 │但董事因违反法律法规和公司章 │险。但董事因违反忠实义务和重 │
│39条 │程规定而导致的责任除外”。但 │大的过失而导致的责任除外。” │
│ │令人疑惑的问题是，除了违反法 │ │
│ │律、法规和章程的行为会导致责 │ │
│ │任外，还有什么行为会导致责任？│ │
│ │如果没有责任，责任保险制度又 │ │
│ │有什么作用？ │ │
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│公司法条款│可能存在的问题 │修改建议 │
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│《关于在上│证监会、经贸委要求上市公司中 │建议日常的监督职责仍由监事会 │
│市公司建 │必须引人独立董事，但对监事会 │来承担，而重大事项的监督，特别│
│立独立董 │与独立董事之间的责任分工却没 │是公司高管与公司间利益冲突交 │
│事制度的 │有予以足够的关注，隐含的假设 │易的审批，则由独立董事来承担。│
│指导意见》│是独立董事将完全取代监事会而 │ │
│(2001) │发挥作用。 │ │
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│《关于在上│该条要求上市公司将独立董事的 │比较市场化的做法是，两大交易 │
│市公司建 [1]沈传信、初-：“人大议案百件涉及金融证券 公司法证券法待修改”， hup: //finance.sins. can. cn 2003年03月12日上海证券报网络版
[2]我国公司法第4条规定，公司中的国有资产所有权属于国家。这一规定，虽然只是宣示性的，但却真切地体现了管理层对国有资产在公司化过程中大量流失的隐忧。
[3]汤欣：“论公司法的性格—强行法抑或任意法”，《中国法学》2001年第1期，第123页。
[4]参见吴志攀教授为北京大学出版社法学论丛“国际金融法系列”所写的“总序”。
[5]我国长期以来由数个部门分割行使国有企业的职权。对于国有大型企业而言，中央企业工委负责这些企业负责人的任免，即“管人”。而“管资产”、“管事”这两个权力，又分别由财政部、国家经贸委等部门掌控。如果按照出资人的三大权能—资产收益、重大决策、选择管理者来细分，则有多达九个部门在负责。这种分割行使出资人权力的状况，使得国有资产运营效率非常低下。
[6]Jensen＆Meckling:，Theory of the Firm：Managerial Behavior， Agency Costs andOwnership Structure ，J. FIN. ECON.），1976年第3期。
[7]Brudney， Corporate Governance，Agency Costs， and the Rhetoric of Contract，85COLUM．L. REV. 1403 (1985); Clark，Agency Costs versus Fiduciary Duties，in PRINCI-PALS AND AGENTS: THE STRUCTURE OF BUSINESS 55-79 (J. Pratt＆R. Zeckhaugereds. 1985)．
[8]Brudney， Corporate Governance，Agency Costs， and the Rhetoric of Contract， 85COLUM. L. REV. 14141415 (1985).
[9]Clark， Agency Costs versus Fiduciary Duties，in PRINCIPALS AND AGENTS: THESTRUCTURE OF BUSINESS 61-62 (J. Pratt＆R. Zeckhauger eds. 1985)．
[10]这其实是一种我们不易察觉的推理逻辑错误：一个人仅仅指出与A政策有关的问题后，就主张B政策优于A政策，而不愿比较A、B两种政策的利弊得失。这种错误被称为“纳维纳错误”。See Demsetz， Information and Efficiency：Another Perspective， 12J·L.＆ECON. 1-4 (1969).
[11]转引自[美]罗·庞德著：《通过法律的社会控制》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版，第28页。
[12]［加拿大］布莱恩·R柴芬斯：《公司法：理论、结构和运作》，林华伟、魏*译，法律出版社2001年版，第251页。
[13]汤欣：《论公司法的性格强行法抑或任意法》，《中国法学》2001年第1期，第110页。
[14]Byan v London Life Association Ltd [1990] 1 Ch 170，第183页。转引自何美欢著：《公众公司及其股权证券》，北京大学出版社1999年版，第593页。
[15]See Williamson， The Modern Corporation：Origins， Evolutions， Attributes， 19 J. E-con. Lit， 1537 (1981).
[16]2002年7月，笔者在深圳证券交易所调研时，业界人士对公司法规定公司上市和退市条件的做法表示质疑。他们认为应当由交易所的上市规则中规定。
2003 > 2003年总第55辑