通过阅读本文的上篇和中篇，可知商业方法在美国具有可专利性，商业方法软件在美国和日本具有可专利性，而根据现行法律规范，商业方法、商业方法软件及其系统在欧洲和我国基本不具有可专利性。那么，未来的发展趋势是怎样的呢？我国法律是否需要承认商业方法、商业方法软件及其系统的可专利性呢？
五、真正的法律障碍
如今，排除商业方法、商业方法软件及系统可专利性的最大法律障碍是，认为它们属于智力活动的规则和方法，因为智力活动的规则和方法不具有可专利性，所以商业方法、商业方法软件及系统也就不具有可专利性。那么，为什么智力活动的规则和方法不具有可专利性呢？商业方法、商业方法软件及系统是否都属于智力活动的规则和方法呢？
根据我国专利局《审查指南》(2001年10月18日发布）（以下简称《审查指南》）关于智力活动的阐释，智力活动一般应当具备如下特征：第一，必须有人的思维参与。该种活动必须经过人的思维运动才能产生结果，必须经过人运用思维对信息进行思考、识别、记忆和判断才能发生，人的思维的参与是使该活动得以进行的必要条件，离开了人的思维运动，该活动无法开展；第二，活动的结果比较抽象。这指该活动的结果不具体，不具有可操作性，不能产生比较实用的价值。智力活动的规则和方法就是指导人进行智力活动的规矩、法则、方式和制度等。由智力活动的性质可知，如果要适用智力活动的规则和方法，那么一定要有人的思维活动参与，而且适用这套规则和方法所产生的结果往往比较抽象。
根据《审查指南》的解释，之所以智力活动的规则和方法不被授予专利权，是因为“其没有采用技术手段或者利用自然法则，也未解决技术问题和产生技术效果，因而不构成技术方案。它既不符合（我国）专利法实施细则第二条第一款的规定，又属于（我国）专利法第二十五条第一款第（二）项规定的情形，因此，指导人们进行这类活动的规则和方法不能被授予专利权。”根据这个解释，智力活动的规则和方法之所以不被授予专利权，是因为其不具有技术性，不能构成技术方案。
那么，为什么非技术方案不能被授予专利权呢？根据我国专利法的立法目的，笔者认为，专利法的立法意图在于鼓励发明创造，推动发明创造的推广应用，促进科学技术的进步和创新。显然，如果给非技术方案授予专利权，就无法实现这个立法意图。而之所以专利法具有这种立法目的，是因为专利制度是一种授予专利权人专利垄断权的制度，而法律授予专利垄断权的基本交换条件是社会应当可以从发明创造的实在的实用性当中获得利益。“专利不是打猎的执照。它不是对探索的奖赏，而是对探索成功结果的补偿。专利制度必须与商业世界相联系而与哲学问题无关”。这就要求发明创造本身是有用的，它的边界和范围应当可以比较准确地描绘，它不应独占一个巨大的、未知的以及或许是不可知的领域，那样的话，整个社会将因专利制度而受损。同时，专利垄断权的范围应当与其给社会创造的实际的直接的贡献相一致，如果专利垄断权的范围过宽，其结果必然不是鼓励发明创新，而是对其产生阻碍。[1]专利制度就是要在专利权人与整个社会的利益之间找到一种平衡。笔者认为，之所以非技术方案不能被授予专利权，是因为其不符合专利制度的本质要求：首先，非技术方案的运作需要人的思维的参与，人的思维是主观的、不确定的、善变的，如果可以给非技术方案授予专利权，那么其结果必然会给人的思维运动和智力活动构成极大的限制，这必将限制整个社会的发展；其次，非技术方案比较抽象，它的适用往往因人而异，具有很强的主观色彩，它不会给社会产生客观的、具体的、可操作的、实用的结果，所以整个社会不会从给非技术方案授予专利权的过程中获得实在的利益。相对而言，技术方案的特征为：其一，客观性。它不需要通过人的思维进行主观适用，就可以比较独立地运作起来，就可以产生客观的、具体的和可操作的结果。此时，人的思维活动并不是运作技术方案的必要条件；其二，实用性。它应当给整个社会产生具体的和有用的成果，社会应当可以从给该方案授予专利权的过程中获得相应的回报，整个社会可以通过授予该类方案专利垄断权而促进实用技艺的进步。
由此可见，不具备技术性才是智力活动的规则和方法不被授予专利权的真正原因。那么，商业方法、商业方法软件及系统是否具备技术性呢？
在前文中笔者谈到商业方法的含义，是指具有商业性目的，或者具有商业性内容，或者在商业领域实施的方案、规则和制度等的统称。表现商业方法的形式多种多样。商业方法最初的形式是存乎于人脑的思想，是人脑的一种思维活动，是抽象的、无形的，比较通俗的说法是“创意”。商业方法的创意产生之后，需要将其具体化、有形化，需要将其应用到具体的商业实践当中，此时商业方法的表现形式为：1．书面化，即用文字形式将商业方法表述出来，例如上文谈到的花旗银行“一种以一次对话为客户开启单一集成账户的方法”的表述；2．口头化，即用口语的方式表述运作商业方法；3．电子化，即用计算机程序的方式表述运作商业方法。而按照是否需要人思维活动的参与，商业方法具体化的形式又可以分为两类：一类是需要人思维活动的参与。在这种形式中，必须以人的思维活动作为媒介，必须由人对信息进行思考、识别、记忆和判断，商业方法才能真正运作起来；另一类则是不需要人思维活动的参与。在这种形式中，无需人思维活动的参与，商业方法已然可以被运作起来，此时需要做的仅仅是为其运作提供客观的信息。而商业方法软件和系统，都是使商业方法具体化的方式。正是通过操作商业方法软件和系统，商业方法才在商业实践中被具体地实现。
根据商业方法的不同表现形式，笔者认为，不能笼统地认为所有商业方法、商业方法软件及系统都不具有技术性，都属于智力活动的规则和方法。某些商业方法、商业方法软件及系统是非常客观的，它们的运作不需要人思维活动的参与，此时人需要做的仅仅是为它们的运作提供客观的信息。而且，这些商业方法、商业方法软件及系统可以通过比较独立地运行产生具体实用的结果，这些结果可以被直接应用于商业实践，产生实际的经济价值。笔者认为，这些商业方法、商业方法软件及系统已经具备了技术方案的特征，它们具有很强的技术性，它们已经不属于智力活动的规则和方法范畴，因此，应当可以被授予专利权。
而对于其他商业方法、商业方法软件及系统，如果它们的运行必需人思维活动的参与，必须为它们的运行提供需要人进行主观判断的信息，或者它们运作之后无法产生具体实用的结果，其运行无法为整个社会提供实在的价值，那么这些商业方法、商业方法软件及系统就不具备技术性，它们属于智力活动的规则和方法范畴，不应当给它们授予专利权。
六、我国专利法应对之策
商业方法、商业方法软件及系统是电子商务发展的支柱，谁享有它们的专利权，就意味着谁可以控制庞大的电子商务市场。是否对商业方法、商业方法软件及系统进行专利保护这个问题的背后隐藏着巨大的国家利益，这是目前一些专利大国扩大对商业方法、商业方法软件及系统进行专利保护的重要原因。那么，我国专利法该如何应对呢？
根据笔者前文的阐述，现在，我国专利法并未对“技术性”的含义进行清楚地解释，虽然这个术语在我国专利法律规范中被多处使用。在本文中，笔者给这个术语提供了两种解释：其一是对法律规范进行整体解释，“技术”是可以达到某种物理效果、产生某种物理变化、增加某种物理功能的方案，它不等同于思想本身，它应当可以产生实在的效果；其二是根据专利制度的本质要求进行的解释，“技术”是一种客观的、实用的方案，这种方案不需要人思维活动的参与即可独立运作，就可以产生客观的、具体的、可操作的和实用的结果，人的思维活动并不是使该方案得以运行的必要条件。这两种解释的不同在于“技术”的性质是不一样的，前者强调技术的物理性质，而后者侧重于技术的实用性质。显然，后者是包含前者的，而且后者适用的领域可以从工业制造领域扩展到商业等诸多领域，它的适用范围更加广泛。笔者更加提倡第二种解释，因为它更有利于保护非生产领域的发明创新，更有利于保护商业方法方面的创新。
根据第二种解释，某些商业方法、商业方法软件及系统是可以构成技术方案的，它们不是属于智力活动的规则和方法，而是属于可专利的主题，应当可以被授予专利权。因为我国《专利法》及其实施细则均未对“技术”和“智力活动的规则和方法”的含义进行明确地阐释，所以通过修订专利审查指南，对“技术”进行更加灵活地解释，商业方法、商业方法软件及系统在我国应当是具备可专利性的。
在此，可以结合花旗银行在我国提出的商业方法和系统的专利申请进行分析。如果其权利请求仅仅表述为“一种以一次对话为客户开启单一集成账户的方法，包括下列步骤：建立一具有客户资料概况之资料库，该客户资料概况包括人口统计资料以及客户金融资料，该客户金融资料包括信用资料以及金融目标；根据所收集到的资料来进行需求分析；根据该需求分析来推荐一账户…”，那么因为这种方法的运作需要进行主观判断，比如何种资料属于“人口统计资料”，“信用资料”应当包含哪些具体项目等等，所以它还属于智力活动的规则和方法，不具有可专利性。但是，如果其权利请求十分具体确定，比如表述为“询问用户的姓名、年龄、住所、月工资收入、购买国库券数量等具体指标，然后对其进行投资分析，最后为用户提供非常具体的投资建议，例如购买国库券多少数量，以及建议的理由”，那么因为这种方法非常客观实用，它的适用不需进行主观判断，所以具有可专利性。花旗银行商业方法系统的专利申请可以依此类推进行判断。
当然，商业方法、商业方法软件及系统具备了可专利性，仅仅是在专利审查的过程中迈过了第一道门槛，若要取得专利权，它们还需具备专利法所要求的实用性、新颖性和创造性，但是绝不能因为某些申请是商业方法、商业方法软件及系统就自然属于不可专利的主题，应当允许它们跨越专利审查的第一道门槛。
七、结语
本文以花旗银行的专利申请为例，细致地分析了商业方法、商业方法软件及系统的含义，对其进行专利保护的必要性，介绍了现今我国、美国、欧洲和日本专利法上对于商业方法、商业方法软件及系统可专利性的处理方式，并着重阐释了某些商业方法、商业方法软件及系统可以构成技术方案，它们并不属于智力活动的规则和方法，它们应当具有可专利性，最后笔者提出了我国专利法对于这种社会发展趋势的应对方式。
通过这番比较细致地分析，笔者发现，笼统地对事物属性进行判定往往不是明智之举。随着科技的发展，越来越多的事物已经可以被客观化和具体化，那么判定它们的属性时就更要小心翼翼。同时，在专利保护中，没有什么是绝对不可以保护的对象，“阳光下人类的任何发明均应在专利法保护之列”，关键是如何在保护发明创造人和整个社会的利益之间找到一种平衡。
[1]参见张晓都：《专利实质条件》，北京：法律出版社，2002年4月第一版，页16—18。
2003 > 2003年总第56辑