一、国外关于商业银行破产问题概述
（一）对商业银行破产问题的基本看法
银行是以资金媒介为主业、以盈利为目的的法人。由于直接融资的日益发展加之混业经营日益成为金融业发展的趋势，国外传统银行业务面临着存贷款利差缩小、同业及非同业竞争日趋激烈的严峻局面，银行因经营不善而倒闭的情况在所难免。而且，经营管理不善的银行的倒闭，对于整体提高银行业经营管理的能力，强化银行业的竞争力也有积极作用。但银行也是资金借贷和资金转移的中枢，在推动经济发展、维护全社会资金支付和清算，甚至在维护社会稳定方面，都具有十分重要的作用。
因此，国外政府和金融监管机构，对于银行倒闭均采取慎重态度。其基本做法是：首先，要求金融监管机构加强对银行的监督管理，以维持银行的流动能力和清偿能力；其次，建立金融安全网，特别是存款保险制度，通过对小额存款人提供保险，避免一家银行的倒闭影响到其他银行的连锁倒闭；第三，在一家银行进入破产还债程序前，对其采取一系列的行政或司法救助措施，例如由金融监管机构接管银行；安排好的银行合并经营不善的银行；财政、存款保险公司或中央银行注资弥补经营不善银行的流动性或购买该银行的流动性不好的资产；组织其他银行购买和继承经营不善银行的部分资产和对应的负债，对剩余的资产和负债进行清算处理；当找不到合适的买方的情况下将该银行作为过渡银行处理；在特殊情况下对经营不善的银行进行国有化改造，并在未来择机出售给私人等等；第四，在上述措施均无效的情况下，让救助无望的银行进入破产还债程序。在该种情况下，已无需沿着一般破产法的思想，按照债权人或债务人的意愿，对企业进行重整或组织债权人与债务人就债务问题达成和解，而是直接对该银行进行最终清算，直至该银行清算完毕被注销法人资格。
上述情况表明：在国外，银行破产往往是各种救助措施无望情况下迫不得已的选择，只要银行仍有救助的希望或者该银行因太大而不能破产，则不会对银行进行破产清算。
（二）商业银行破产的法律含义
关于商业银行破产问题，各国的规定很不相同。但从破产程序的角度讲，商业银行破产是指法院或金融监管当局根据法律规定任命清算人对商业银行的债权予以确认、回收和变现资产、按照清偿顺序分配清算财产并终止商业银行法人资格的过程。
（三）商业银行破产与一般工商企业破产的不同点
商业银行破产与一般工商企业破产的主要不同点表现为以下几个方面：一是一般工商企业的破产要实现的根本目的是最大化破产人的资产，使全体债权人得到公平受偿，而商业银行破产的目的是要在保护债权人利益的基础上，从保护公共利益出发，维护金融系统的稳健运行，防止单个银行破产引发其他银行的连锁破产。二是破产适用的法律不同。尽管有些国家明确商业银行破产适用普通的破产法（往往指适用于一般工商企业的破产法），但更多的国家规定：商业银行破产适用破产法中特别为商业银行破产设计的条款或者直接适用特别为银行破产设计的法律。三是破产的组织者不同。一般工商企业的破产都由法院组织清算组进行，但商业银行的破产存在着两种情形：即由法院组织清算组完成清算过程或者由金融监管机构组织清算组完成破产程序。四是一般工商企业的破产往往由法院通过清算组织独立完成，而商业银行破产往往需要金融监管机构密切参与破产清算过程，包括商业银行破产应当征求金融监管机构的同意等；五是一般工商企业破产，其债权人的等级往往划分为两大等级，即有担保的债权人和无担保的债权人。对于无担保的债权，除了由于破产人拖欠工资、社会保险费用和税款引起的债权享受排序靠前的清偿顺序外，其他债权基本上排在同一清偿顺序接受破产财产分配。而对于商业银行破产而言，存款人特别是储蓄存款人尽管也属于无担保的债权，但其清偿顺序往往优先于前述其他债权。六是其他方面的不同，如破产申请人的范围、破产条件、交易合同的处理等。
商业银行破产在很大程度上不同于一般工商企业破产，其根本原因是：银行是以提供存款、贷款和结算业务为主的准公共企业，银行破产必然会涉及众多的社会公众的利益，对社会公众利益处理结果的好坏会直接影响社会的稳定。银行破产还会直接影响该银行所在地的融资活动，影响所在地一般工商企业的正常运行。银行业还是一个脆弱的行业，一家银行的破产往往会引起其他银行的经营困难，特别是会引起流动性危机，最终可能导致系统性的金融风险。
（四）商业银行破产的条件
一般工商企业的破产往往需要满足下列条件之一，即不能支付到期债务或资不抵债。但是如果不加限制地运用上述条件去判断商业银行是否破产，则往往为时已晚，不能实现保护公共利益的目的。因此，往往更多地依赖另一个条件，即：尽管商业银行还没有达到资不抵债的程度，但当商业银行的净资产已严重地不符合金融监管机构的审慎监管要求时，就可以认定该商业银行已达到破产临界状态。
（五）商业破产申请人的范围问题
对于一般工商企业而言，破产申请人往往只有两类人，即债务人和债权人。而商业银行的破产申请人，各国的情况不大相同，有些国家规定债务人和债权人可以作为破产申请人，而有些国家的规定则很特殊：
1．只有金融监管当局有权向法院提出金融机构的破产申请（例如：德国、保加利亚、阿根廷）；
2．金融监管当局任命的临时管理人有权向法院提出破产申请（例如：法国）；
3．明确规定金融机构及其债权人不能向法院提出破产申请（例如：保加利亚）。
（六）商业银行破产的法律依据
商业银行破产所适用的法律，可以区分为四种情形，即：完全适用普通破产法（指适用于一般工商企业的破产法）、专门为规范商业银行破产而制定的法律、商业银行法中对商业银行破产的有关规定和普通破产法中对商业银行破产的特殊规定。例如：
1．银行破产适用普通破产法、公司法；
2．银行破产清算应当以银行法为准；
3．银行破产由专门规范银行破产程序和条件的法律来规范。
（七）商业银行破产的程序问题
国际上有两种程序控制对不能支付到期债务的银行的清算。一种是行政清算程序，该种清算程序的内容由银行法规定，对清算程序的控制主要由金融管理部门直接或通过临时管理人或接管人加以控制，司法部门不参与清算过程。另一种是司法清算程序，由司法部门任命的临时管理人或接收人控制清算过程，当然银行管理部门往往会配合司法部门完成清算事项。
司法清算程序受普通破产法或银行法约束，由司法部门负责执行。当普通破产法适用于银行时，该法通常会规定一些特别适用于银行的规定，确认银行管理者在破产中的角色，强调在稳健的银行体系中公众利益的重要性。具体情况见下表：
┌────────────────────┬────────────┬────────────┐
│法律使用/国别/程序 │商业银行破产程序由法 │商业银行破产程序由行 │
│ │院主持 │政当局（主要是金融监管 │
│ │ │当局）主持 │
├────────────────────┼────────────┼────────────┤
│商业银行破产适用一般 │德国、英国、法国、比利时│无 │
│破产法 │和中国 │ │
├────────────────────┼────────────┼────────────┤
│商业银行破产适用银行 │卢森堡、阿塞拜疆 │意大利、挪威、摩尔多瓦、│
│法的规定 │ │菲律宾 │
├────────────────────┼────────────┼────────────┤
│商业银行破产适用于专 │无 │保加利亚、加拿大、美国、│
│门针对金融机构破产的 │ │瑞士 │
│规定 │ │ │
└────────────────────┴────────────┴────────────┘
注：1．商业银行破产适用一般破产法是指大部分的实体性和程序性规定适用一般破产法，但银行法有特别规定的适用银行法的特别规定。如，根据我国《商业银行法》，商业银行破产应当经金融监督管理部门同意，而这一条在《中华人民共和国企业破产法（试行）》中并没有规定。
2．商业银行破产法适用银行法的规定是指大部分的实体性和程序性规定适用银行法关于银行破产的规定，个别的程序性和实体性规定需要参照一般破产法的规定。
3．商业银行破产适用于专门针对金融机构破产的规定是指国家专门就银行重组和破产清算制定法律，银行破产完全按照上述专门法律规定办理。
（八）进入破产程序后金融监管当局与法院的关系
商业银行破产，无论在破产宣告前还是破产宣告后，都与金融监管机构存在着密切的关系。主要表现在：商业银行破产应当征得金融监管机构的同意、清算组的成员由金融监管机构推荐而法院应当认可、在金融监管机构组织清算的情形下法院对于金融监管机构的决定既给予保护同时也应利害关系人的申请对金融监管机构的决定进行司法审查。例如：
1．金融监管当局提出破产申请后法院必须予以批准（例如：德国、阿根廷、保加利亚）；
2．破产程序由法院主持，金融监管当局不直接参与（例如：法国、英国、加拿大）；
3．法院在处理金融机构的破产时，必须征求金融监管当局的意见（例如：日本）；
4．金融机构破产，一般由存款保险公司主持，法院主持的普通破产清算程序不适用于银行（例如：美国）。
二、如何处理我国商业银行破产与破产法的关系
近年来，我国《破产法》修订工作步伐逐步加快。今年8月成立了新的《破产法》起草工作领导小组，拟进一步加快《破产法》修订工作的进度，准备于今年12月在全国人大常委会上进行第一次审议。
商业银行破产是否纳入破产法范围是《破产法》修订工件中遇到的重大问题之一。对此，《破产法》起草组曾先后尝试了下列两种表述方式，即“商业银行的破产由国务院根据本法的原则另行制定”和“商业银行的破产不适用本法的规定”。
目前我国还没有一家商业银行以破产的形式进行清算。对包括商业银行在内的金融机构强制清算（不包括自行解散，即自愿清算）主要以行政关闭（撤消）清算的形式加以解决，撤消清算的依据就是国务院2001年11月颁布的《金融机构撤消条例》。目前以撤消方式清算的金融机构主要有商业银行、信托投资公司、城乡信用合作社和企业集团财务公司等几大类。
根据国际社会的通行做法，结合我国的实际情况，对商业银行破产是否纳入《破产法》范围这一问题，我们认为可以按照下列思路解决：商业银行破产问题不能采取“商业银行的破产由国务院根据本法的原则另行制定”这一思路解决，这一问题需要通过全国人大制定特别法才能解决。全国人大制定的特别法也不能只解决商业银行破产问题，可以把商业银行破产清算之前发生的救助性法律手段（如商业银行重整程序）一并纳入该特别法。该法可以命名为“商业银行重整与清算法”或者把范围扩大至所有金融机构命名为“金融机构重整与清算法”。理由是：首先，鉴于商业银行破产问题的特殊性，无论从国际经验还是从国内实际情况来看，要求商业银行破产完全按照一般工商企业的破产模式来运行是行不通的，所以需要制定区别于一般工商企业破产的特别法律规定；其次，根据《立法法》的规定，民事基本制度和金融基本制度的立法权限属于全国人大及其常委会，商业银行破产涉及民事和金融基本制度范畴，不能通过国务院制定行政法规加以解决；第三，尽管可以在《破产法》中以专章规范商业银行破产涉及的特殊问题，但是商业银行破产与一般工商企业破产相比有太多的特殊性，把商业银行破产纳入《破产法》可能会破坏《破产法》的系统性和完整性；也可以把商业银行破产问题在《商业银行法》中加以规范，但这也会造成商业银行破产问题在《商业银行法》中占有的篇幅过大、立法技术过于复杂等问题。而且，修订后《商业银行法》已经全国人大常委会第一次审议，现在提出商业银行破产问题在时间上过于紧张；第四，由全国人大制定“商业银行重整与清算法”或者“金融机构重整与清算法”，不但可以解决商业银行破产立法遇到的诸多问题，而且还可以根据近年来我国以行政手段处理有问题金融机构的经验，把行之有效的行政处理手段上升到法律高度，从而在解决商业银行破产问题的同时也解决了破产前的法律处置手段问题（如金融机构重组、合并、接管等）。
2003 > 2003年总第58辑