证券执法中的即时强制问题

　　
证券违法与其他违法行为相比，具有诡秘、欺诈、涉案数额大，共同作案多、手段变化快、受害人数众多且不特定等特点，严重的证券违法行为会扰乱金融秩序、造成金融危机，甚至影响社会稳定。在查处证券违法行为时，执法者普遍反映取证难、定性难、消除违法影响难，针对这一实际情况，有人建议，对涉嫌严重违法的证券经营机构、基金管理公司、证券交易服务机构和有关人员，证券监管机构有权暂停其部分业务，暂停有关人员从事的证券经营或者证券服务业务。是否应当赋予证券监管机构这种暂停权，目前有两种不同认识，我们认为，要想正确判断这一问题，应当从以下几个方面予以考虑：1．确定这种暂停权的法律性质；2．证券执法实践是否必须具备这一权力；3．如果赋予这种权力应当设定哪些限制和程序；4．规定相应的法律救济手段和赔偿措施。
　　一、关于对涉嫌严重违法者的暂停业务权和
　　工作权的法律性质
　　一种意见认为，规定对涉嫌严重违法的证券经营机构、基金管理公司、证券交易服务机构和有关人员，证券监管机构有权暂停其部分业务，暂停有关人员从事的证券经营或者证券服务业务，这种行为的性质是行政处罚，这样规定不符合行政处罚法的规定。
　　我国《行政处罚法》明确规定，责令停产停业是行政处罚种类之一。暂停涉嫌严重违法者的部分业务和工作权，虽表面用词和责令停产停业不同，其实质是限制或者剥夺了行政相对人的某些特定行为能力或资格，属于行为罚或能力罚。我国《行政处罚法》明确规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。在调查期间，对涉嫌严重违法者，暂停其部分业务和工作，显然属在没有查清事实之前，做出行政处罚。既然是调查期间，说明对违法事实还没有确认，基本的违法事实尚未确认，更何况判断违法程度的严重与否。考虑到责令停产停业的行政处罚对行政相对人的影响较大，为防止行政机关的恣意性，行政处罚法还规定，行政机关做出责令停产停业的处罚之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。这一规定的目的是保护当事人的合法权利。因此，不得规定对涉嫌严重违法的证券经营机构、基金管理公司、证券交易服务机构和有关人员，证券监管机构有权暂停其部分业务，暂停有关人员从事的证券经营或者证券服务业务。
　　另一种意见认为，暂停涉嫌严重违法者的部分业务和工作权，不属于行政处罚，属于即时强制。暂停部分业务和停产停业，表面上看起来都限制或者剥夺了行政相对人的某些特定行为能力或资格，但实质上两者有诸多不同之处：第一，两者后果不同，暂停部分业务指的是暂停其与涉嫌违法行为的有关业务，如，依据中国证监会发布的《证券公司管理办法》规定，综合类证券公司可以从事下列业务：证券的代理买卖；证券的承销；受托投资业务等。在监管中发现证券公司通过自营操纵市场，可以通过一定程序暂停其自营业务，允许其继续经营其他业务。而停产停业是指停止其所从事的生产经营活动。第二，两者适用目的不同。暂停部分业务作为一种即时强制，其目的是为了查清违法事实，防止隐匿或销毁证据，减少或者防止扩大违法后果所带来的损失。行政处罚的目的是对违法者予以惩戒和教育，使其以后不再犯，以有效实施行政管理维护社会公共利益和社会秩序，保护各方的合法权益。第三，两者适用的前提不同，暂停部分业务作为一种即时强制，其主要目的之一，是为了查清违法事实，前提当然不能是已经查清违法事实，而行政处罚必须以查清违法事实为前提。
　　二、证券市场的执法特点，决定监管
　　机关必须具备即时强制权
　　行政上的即时强制，是指行政主体根据目前的紧迫情况没有时间发布命令，或者虽有时间发布命令，但如果公开发布命令，便难以达到预期行政目的时，为了创造行政上所必要的状态，行政机关不以相对人不履行义务为前提，便可以对相对人的人身、自由和财产予以强制的活动或制度。行政上的即时强制，与行政强制执行不同，不是为了强制履行行政法上的义务，而是为了制止行政违法，实现行政上的某种法定状态而采取的措施。我国目前尚没有《行政强制法》，没有法律规定具备什么特征条件应实施即时强制。在现行有效的近700件行政法规中，共有21件行政法规设定了行政即时强制，其内容涉及人身和财产。涉及人身的即时强制有：收容、遣送、限制活动范围等。涉及财产的有：暂时扣留、封存、强制清除、取缔、非常紧急措施、令其停航停止作业等。即时强制的目的在于维护社会秩序和社会状态的事态，无论相对人是否负有法定义务，行政主体都将立即依法采取必要的强制措施。
　　由于证券违法行为具有前面所讲的特点，各国证券监管机构都对证券市场予以高度重视、严加监管。从我国多年证券监管的实践来看，必须赋予证券监管机构必要的即时强制权。以查处证券经营机构操纵市场为例，证券监管机构介入调查后，有的违法者以猛烈打压或其他手段对抗监管机构，把股民的舆论怨气引向政府，把股价的起落归结于监管者。有的违法者采取快速出货的办法，即便是查实属操纵市场，受害人也难以得到相应的补偿。在目前我国证券民事赔偿制度不够健全的情况下，这一问题显得更为突出。赋予证券监管机构必要的即时强制权，有利于把这种损失减少到最低限度。再以查处证券咨询机构的股评人士为例，如监管机构发现某股评人士有参与利用内幕信息操纵市场的嫌疑后，要等到查实其违法行为，并根据行政处罚法规定的告知、停止等程序进行处罚，则可能给取证带来极大的困难，造成不必要的社会影响和难以挽回的损失。如同民航主管部门在特别情况下，有权责令航空公司停止作业一样，应当规定证券监管机构有权对涉嫌严重违法的证券经营机构、基金管理公司、证券交易服务机构和有关人员，暂停其部分业务，暂停有关人员从事的证券经营或者证券服务业务。
　　但是，有一个问题值得注意。前面所讲的证券经营机构、基金管理公司、证券交易服务机构和有关人员，都属证券监管机构的行业监管对象，对非行业监管对象，证券监管机构是否可以行使即时强制权，没有予以讨论。据了解，目前在证券市场兴风作浪的违法行为较多的，往往是非行业监管对象，证券监管机构对非行业监管对象的监管，值得认真予以研究。
　　三、规定证券监管机构行使即时强制权应注意的几个问题
　　正是由于证券市场涉及面广、敏感度高、事关重大，才考虑赋予证券监管机构行使即时强制权，银行和保险监管机关是否应该拥有此种权力，目前尚无讨论。也正是由于证券市场有这些特点，更要求监管机构正确、恰当行使即时强制权，否则将会造成巨大的社会和经济负面效应，影响监管机构的形象，甚至可能导致巨额行政赔偿。如，由于监管机构人员错误判断，或者挟嫌报复，而暂停某合法机构的业务，由于市场的变化，造成其重大损失，监管机构必须承担相应的法律责任。因此，必须对监管机构行使即时强制权予以相应的制约。
　　首先，立法时必须规定监管机构在什么条件下可以行使即时强制权。考虑到证券市场的复杂性和变化性，不可能将所有情况穷尽，但必须在总结经验的基础上，将可能预见的情况予以细化。
　　其次，应当规定行使即时强制权的严格程序，建议明确规定必须经证监会主席批准。
　　此外，由于即时强制权是在特定的紧急情况下才行使，因此必须规定即时强制的最长期限，建议一般情况为十天，特殊情况经过批准最长不超过二十天。
　　最后，还应当规定相应的救济手段，应当允许提起当事人行政复议和行政诉讼，造成损害的，应当予以行政赔偿。