一、问题的提出
银行、保险公司、证券公司……，这些金融机构不但是社会资金的储藏库，对犯罪分子来说，也是最诱人的猎物。从外部人员的抢劫、盗窃、诈骗，到内部人员的贪污、挪用，法律已经铺设了一张惩治犯罪的大网，将抢、盗、骗、挪四种针对资金的犯罪类型作出规定，对于个别罪名（如盗窃、抢劫），侵害金融机构的行为还被作为加重情节特别规定出来。
然而，随着犯罪分子作案手段的升级，法网恢恢，终有一疏。在抢、盗、骗、挪四种犯罪类型外，是否还存在第五种犯罪类型。先让我们看下面这样一个案子：
被告人H在深圳市某公司任工程师，被派往深圳市某证券公司维护系统软件。1997年11月5日至1998年5月7日，H曾4次在没有到该证券公司G交易部办理开户和交纳保证金等手续的情况下，私自在该交易部的电脑数据库进入自己虚设的、实际不存在的“李文、王文清”股东代码，并同时在股东代码上虚设资金账号，在该资金账号上虚设资金共计人民币450万元。为使保证金汇总时账面平衡，H同时在“昨日资金余额”和“今日资金余额”中均减去同等数字的虚设资金。H由于最初所买股票亏损，为填平账面，又多次动用虚设的资金买卖股票，至案发时，造成该证券公司账面上损失人民币99万元[1]。
该案在审理期间，围绕H的行为定性，曾经提出过三种意见：破坏计算机信息系统罪、挪用资金罪、盗窃罪。对于破坏计算机信息系统罪，从本案中H行为的主客观判断，很容易被排除。争议的焦点集中在到底是挪用资金还是盗窃。说是盗窃，H的确有炒股获利后填平账面的打算，似乎并无占有的目的；说是挪用，H并非金融机构正式工作人员，其虚设资金账户的行为又非正常的职务行为。既非纯正的盗窃也非纯正的挪用，那就暂且称为“盗用”似乎还比较妥帖。
究竟“盗用资金”是盗窃或挪用资金的衍生物，还是应当成为一种新罪名？
二、刺穿“盗用资金”的面纱
1．什么是“盗用资金”
从行为表现来看，正如上文中的H,盗用资金行为的主体往往并非该资金所在机构的正式工作人员，或者虽为金融机构正式工作人员，但并非资金的管理、经手人员（如普通的办公人员，工勤人员等），此二者的共同特点是其并无法定管理或经手资金的职权，但由于工作形成的方便条件，得以私自盗取资金；其二，从盗用者的主观方面来看，由于和被盗资金存在一定的业缘关系，为了避免日后东窗事发，盗用者一般都是想将资金暂时盗取出来用作他途（主要是经营性活动），一般都有日后归还的打算；其三，从行为的客观方面来看，由于盗用者有日后归还资金的意图，他们一般都不会像普通的盗窃犯或贪污犯那样，立即携款外逃或转移资金或将资金永久地据为己有，在其利用资金从事其他活动的过程中，盗用者往往会积极地掩盖资金被盗的事实，也可能不定期地返还盗用的资金。
正是这样一种“盗用”的行为，从主体上，它和传统的挪用资金（或公款）的行为划清了界限；而在主观方面上，它似乎又不符合传统的盗窃罪所要求的以占有为目的。可见，盗窃罪对作为构成要素的“占有目的”有何要求，是这里作出是非判断的一个重要前提问题，而正当我们对盗窃罪所要求的“占有”目的进行检视时，“使用盗窃”这种针对机动车辆不以占有目的为主观要素的特殊的盗窃，似乎又为我们提示了新的思路，成为本文分析盗用资金行为法律性质的又一个路径。
下文即从对盗窃资金占有目的的说明及盗用资金能否比照“使用盗窃”进行处理正反两方面展开。
2．分析路径之一：盗用资金与盗窃罪构成要素之“非法占有”目的
(1)各国刑法中的“非法占有”目的。各个国家和地区的刑法理论界对盗窃罪非法占有目的理论很不统一。在具有成文法传统的大陆法系，对非法占有的目的有三种不同理解：一是排除权利者的意思说，认为非法占有的目的是指排除权利者行使所有权的内容，自己作为财物的所有人而行动；二是利用处分的意思说，认为非法占有的目的，是指按财物经济的用法利用、处分的意思；三是折衷说，认为非法占有的目的是指排除权利者对财物的占有，把他人之物作为自己的所有物，按其经济的用法利用或处分。在英国、美国和香港地区，对“非法占有目的”的说明采取的基本是折衷说[2]。
大陆法系对盗窃罪非法占有目的的上述三种理论已经比较全面地概括了各国对这一问题的认识。从三者的区别来看，处分说对盗窃目的范围的界定最为宽泛，在这里的“占有”仅仅是所有权内容的一个方面，是实现使用、收益、处分等所有权内容的基础，只要满足了使用、收益、处分的任一方面，就具备了构成犯罪的“非法占有”目的，因此这里的“占有”包括暂时性的非法占有意图，同时当非法占有存在时，未必剥夺了权利人的合法占有；折衷说的范围略小，主要是排除了盗取电信信号等情况下与权利人共同“占有”的情况，但是那种仅仅侵犯财物使用权尚未造成他人所有权丧失的行为仍在“占有”的范围内；排除权利人意思说对“非法占有”界定最严格，依此说，“非法占有”的范围最窄，不但要求“非法占有”剥夺权利人的所有权，同时还必须包括占有、使用、收益、处分在内的完整的、永久的所有权，也就是说，对所有权暂时剥夺的行为并不属于盗窃罪中“非法占有”的情况。
理论界的争论尚无定论，来自各个国家和地区的判例与新的立法，却反映出当前司法实践中认定“非法占有”的新的趋势。首先，随着社会生活的日益复杂，盗窃对象的范围也从传统的有体物扩大到无体物，电力、电信数据、知识产权等都成为了盗窃罪打击的对象，对象的改变，使得对原有概念的理解势必发生相应变化。有形对象下的占有在这里出现变体，占有目的可能仅仅是非法使用，很多情况下还是与权利人的“共用”，对此我们很难说这是对权利人之物的所有权的永久剥夺。其次，近年日本的判例表明，并不对物造成损害的使用行为，不构成成立盗窃的“非法占有”，而许多国家根据司法实践中出现的盗开机动车的情况多在新的立法中区分了“使用盗窃”构成以及不构成“非法占有”目的的情况。再次，很多承认“非法占有”目的的国家和地区，在处理H并无永久剥夺他人财产所有权意图的案件时，往往要考虑H是否存在由非法使用到非法占有的犯罪意图的转变，如果H的非法使用造成了财产的减损往往会被认为存在犯意的转变。
上述情况表明，司法实践并不拘泥于既有的个别理论，当前各个国家和地区实践领域对盗窃罪“非法占有”目的的诠释往往是几种理论的灵活适用，具有以下特点：第一，“非法占有”目的的本质是对物的所有权的永久的剥夺及为个人目的的永久占有，因此具备了这一条件必然构成盗窃；第二，“非法占有”目的具有相对性，不具有对他人之物的所有权的永久剥夺意图及为个人使用目的的占有并不必然意味着盗窃目的不成立，当对他人财物所有权永久非法剥夺的事实出现时，最初以使用为目的的占有可能转化为纯正的“非法占有”目的，此时第一种占有被第二种占有吸收，也就是说判断“非法占有”目的原则上是根据行为当时的情况，但在发生财物毁损的情况下，如无明显证据证明行为人当时确有归还意图，事后也曾积极避免财物的毁损，则可推定行为人当时具有“非法占有”目的，从结果来看当前“非法占有”的范围更加广泛；第三，“非法占有”目的具有时间性，这是针对“非法占有”目的转换的方向性而言的，但是这里的转换只能是从“非占有”到“占有”，而不能逆转，因此窃贼以非法占有目的将财物窃取后，即便再行退还，仍然构成犯罪既遂。
（2)盗窃目的在我国刑法中的确立。解放初期，我国刑法理论界及实践部门并无对盗窃目的的规定，最高人民法院1956年2月“关于刑事案件的罪名、刑种和量刑幅度的初步总结（初稿）”对盗窃罪的定义中根本没有涉及犯罪目的的问题。后来，在这份总结被送往全国40多个司法教研部门讨论时，中央政法干校提出应将偷窃公共财产罪规定为“故意地秘密地窃取公共财产并转归己有的贩子行为”[3]。此后很长一段时间，大多数教材将“转归己有”规定为犯罪目的。1979年刑法典颁布以后一段时间，盗窃目的曾一度被认为是“据为己有”，随着学界对“己有”这一犯罪目的过于狭窄的质疑，1992年最高检察院在《关于办理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中，第一次正式提出“以非法占有为目的”。此后这一说法成为通说，并在1997年最高人民法院关于盗窃罪的司法解释中被确定下来。
以上一段历史表明，“以占有为目的”作为我国盗窃罪的犯罪目的仅以司法解释的形式被规定下来，而由“转归己有”到“据为己有”、再到“以占有为目的”的沿革过程表明，从当初的立法意图来看，我国刑事立法中的“以占有为目的”中的“占有”应是“所有”之意。
(3）资金的物权属性与占有目的。从物权的角度看，资金是一种特殊的物。资金具有高度的替代性，为典型的消费物（同一人就同一物不能再以同一目的反复使用）。其所有权与占有不得分离，所有人对资金丧失占有后，所有权旋即发生改变，不存在作为物上请求权的返还请求权，仅有不当得利返还请求权。
根据上述物权属性，资金的永久占有（即所有）目的表现为转移占有，这是由资金的性质决定的，但就资金这一特殊对象而言，民法上的占有理论与刑法并不冲突。至于职务犯罪中的挪用资金和挪用公款行为，从本质上讲，也是一种盗窃，只不过由于主体的不同，对这一类特殊主体“有归还意图”的“盗”称之为“挪”。那么，对于一般主体“有归还意图”的“盗”，在现有立法并未规定，也没有必要规定的情况下，直接认定为“盗窃资金”完全符合刑法上的占有理论。
3．分析路径之二：盗用资金是使用盗窃吗
(1)“使用盗窃”概述。使用盗窃在我国并非规范的刑法用语，理论界一般引入大陆法系的观点，认为它是指以临时非法使用为目的，秘密窃取公私财物的行为[4]。使用盗窃的主要特征是：第一，使用盗窃行为人获得公私财产的手段是秘密窃取行为，这一点与普通盗窃罪一致；第二，使用盗窃的目的是临时的非法使用，侵犯的主要是物的使用价值；第三，使用盗窃行为人在窃取物时，主观上必须有归还该物的意思或意图。
在对使用盗窃的性质认定上，存在两种观点：使用盗窃可罚说与使用盗窃不可罚说。使用盗窃可罚说认为，即使是暂时的使用，只要有获利意图，原则上就可以认定其具有可罚性，使用盗窃对权利人权利的排除尽管是短期的，当财物之非法取得的含义不仅仅停留在物质层面，也表现在价值层面时，有价值消费就意味着非法取得的含义；使用盗窃不可罚说认为，使用盗窃对权利人的侵害一般都会得到复原，并未剥夺权利人对物的所有权，行为人亦无对物非法取得的意图。
尽管并未得到普遍承认，但在司法实践中，很多国家和地区的刑事法规都对汽车等贵重物品的使用盗窃作出规定，这说明“使用盗窃”已不仅仅是一个理论上的范畴了。例如香港地区的《盗窃罪条例》第十四条第一款规定，未经所有人同意或没有其他合法授权，为供自己或他人之用而开走任何交通工具或者明知交通工具是在没有这样授权情况下被偷开而予以驾驶或自己坐在其中或其上的，即为犯罪[5]。日本刑法修正草案第322条规定，未得占有人同意，一时使用他人汽车、航空机或其他有发动机之交通工具，处3年以下有期徒刑，10万元以下罚金或拘留[6]。我国最高人民法院1998年发布的关于盗窃罪的司法解释第十二条第四款规定，以练习开车、游乐为目的，多次偷开机动车辆，并将机动车辆丢失的，以盗窃罪处罚。
此处需要说明的是，由于我国刑法在定罪机制上具有既定性又定量的特点，在日本等其他规定了使用盗窃的国家，成立使用盗窃即构成犯罪，在我国则需具体情况具体分析。根据我国司法解释对“使用盗窃”处断原则的规定，构成使用盗窃需要造成盗窃对象丢失的后果，也就是说如果被盗物能够被返还，则不构成犯罪。这就意味着，如果判定行为属于使用盗窃，当行为人能够返还被盗资金时，不构成犯罪，当行为人不能返还时则犯罪成立。这显然有着重要的司法意义，众所周知，盗窃金融机构最高法定刑可达死刑，盗窃成立与否在这里可谓是性命攸关的了。因此，这里我们不得不对资金能否和应否成为使用盗窃对象的问题作一点讨论。
(2）资金宜否成为“使用盗窃”的对象？从实在法上来看，我国刑法司法解释中“偷开机动车”的规定一般被认为是一种“使用盗窃”的情况，根据我国刑法解释体例的特点，最高法院司法解释在某种程度上具有立法的效力，因此在罪刑法定原则的制约下，对司法解释的适用也必须遵守严格的法定原则，不能进行相应的类推解释，因此对于盗用资金的处罚不能直接比照该司法解释的规定。
但是，实践中“以使用为目的”的行为其侵犯对象的范围却不限于机动车，尽管具体案情不同，但类似H这种盗用资金的情况并不少见。乍看之下这些情况让人感觉似乎与“偷开机动车造成丢失以盗窃论”的情况有所神似（也即以最终结果推定行为是否具有占有意图—推定的占有），只是如果有专门的立法就更加名正言顺了。因此，近年来也有个别学者呼吁扩大“使用盗窃立法”。上文已经得出盗用资金的行为不能适用现有司法解释的结论，仅从理论的角度出发，笔者仍想对盗用资金是否应纳入使用盗窃的立法规划发表一点个人浅见。．
虽然“使用盗窃”在理论上并未对行为对象作出特殊限定，但从当前各个国家和地区的实践来看，在规定了“使用盗窃”的情况下，一般都将犯罪对象限定为机动车辆，这不能不说是有特殊考虑的，一方面是由于偷开机动车的现象多发，另一方面也是由犯罪对象自身的物理以及法律属性所决定的。机动车作为一种交通工具，对它的使用一般不会破坏其物理属性，也就是说当行为人有归还意图时，“复原”可以并且易于实现[7]。另外，从物权的角度看，机动车与房屋等不动产的物权转移方式相同，所有权的转移不仅仅取决于事实，还要求履行法定的手续，因此，对机动车的完全意义上的占有仅仅从事实的角度出发，也是难于实现的[8]。正如前文所指出的，“占有目的”与“归还意图”的证明事实上是非常困难的，法律真实是建立在特定事实基础上的推定的真实，因此，当发生机动车损毁或长期被使用的事实时，由于事实上永久或很大程度剥夺了权利人的权利，此时可以推定其具有占有意图或转化的占有意图。鉴于以上两点，将偷开机动车作为一种使用盗窃的情况，与传统的盗窃罪区别开来，一方面实现了罪刑相当的法律正义，从法律的角度看主要是避免了理论上的矛盾，机动车特有的属性让这种区分具有司法上的可操作性，并且有利于保持理论上的统一。笔者认为，“使用盗窃”的对象并不局限于机动车，但如果要考虑对象的扩张，需要注意的是属性的可比性。比如私自进入并使用他人在郊外的别墅，私自短期使用他人的生产工具等，在存在立法必要性时，可以纳人到“使用盗窃”的犯罪对象中。
至于这里所说的资金，是典型的消费物与种类物，其所有权随占有转移，一旦离开所有人，原权利人很难继续控制，“还原”基本上也很难实现，此外通过上文分析可知盗窃的占有目的具有相对性和可转化的特点，因此盗用资金本身就是盗窃，只不过是非典型形态的盗窃，没有必要专门纳入到“使用盗窃”的范围去讨论。当然，如果盗用的金额很少，或并未用于风险很大的营利性活动且用后立即归还，则可以按照情节显著轻微的情况，免予追究刑事责任。鉴于资金使用方式灵活，这其中种种情况显然无法像偷开机动车的处罚原则那么简单，因此不宜纳入到“使用盗窃”中去。
三、问题的结论
上文从对盗用金融机构资金的行为定性这样一个实践问题出发，折射出盗窃目的及使用盗窃两个理论问题。
通过对盗窃目的理论的回顾与比较，可以发现，依据刑法理论及我国的立法规定，成立盗窃罪仍然以“非法占有目的”为构成要素。由于当前盗窃“非法占有目的”呈现日益纷繁复杂的趋势，同时一些国家和地区也相继出现了“、弱化”或“剔除”盗窃罪非法占有目的的立法，因此关于非法占有目的的“不要说”正成为一些刑法学家的新宠。尽管如此，“必要说”的主流地位并没有发生动摇，这绝非单纯的惯性，而是“占有目的”在新的时代命题下已经获得了发展与充实。这一发展的主要趋势就是占有目的的解释不再局限于传统的理论，而是符合并根据特定行为对象的特征作出灵活调整。因此，无论是从实然还是应然的角度，“非法占有目的”仍然是盗窃罪的成立要素。
而在对使用盗窃的讨论中，我们可以得出结论，资金不是也不应成为使用盗窃的对象。“使用盗窃”事实上是传统盗窃的一个变体，一方面它将一些依据物的属性，行为人主观方面原本不符合盗窃罪构成的情况也纳入到盗窃罪的视野中，另一方面它在结果上又对前述情况进行严格限定，从而避免罪刑不均衡。从刑事政策的角度看，这一立法是从功利目的出发的结果无价值的立法，因此主张扩充“使用盗窃”的适用范围，实质上是强化盗窃罪的结果主义色彩，这在将特定犯罪目的作为盗窃罪构成要素的立法体系中将产生新的冲突，因此这种主张不宜采纳。依据我国盗窃罪的立法体例，“使用盗窃”的范围需要限定于机动车或类似属性的财物，故而行为人盗用资金的情况不是也不宜纳入到“使用盗窃”的范畴。顺便指出，盗用资金使用后返还，不能适用使用盗窃的结果无价值处理原则，对该行为性质认定只存在两种可能：其一，有其他严重情节的，以盗窃既遂认定；其二，情节显著轻微，未造成严重后果的，不以犯罪论。盗用金融机构资金，危害性更大，当然属于第一种情况了。
行文至此，文章最初提出的问题已经不难回答：盗窃所要求的占有目的视个案中对象的不同，表现为不同的形式，就资金而言，由于其所具有的所有权随占有转移的特殊属性，无论行为人盗取资金的最初意图是暂时使用还是永久地据为己有，都构成盗窃罪所要求的非法占有目的，因此盗用资金的行为是盗窃的一种，无需也不应被作为一种新的犯罪类型。此外，盗用资金不同于“使用盗窃”的情况，不以损害结果作为成立犯罪的要素，对金融机构的资金盗用后返还仍然构成盗窃既遂。 [1]摘自深圳罗湖区人民法院《刑事审判动态》(2002年合编本）。
[2]（日）法曹同人法学研究室编：《详说刑法》（各论），法曹同人1990年日文版，163～164页。转引自刘明祥：《财产罪比较研究》，69页，北京，中国政法大学出版社．2001。
[3]全国人大常委会法律室：《关于刑法案件的罪名、刑种和量刑幅度的参考资料》，1957年编印，309页。
[4]董玉庭：《盗窃罪研究》，109页，北京，中国检察出版社，2002。
[5]赵秉志、罗德立：《香港刑法》，221页，北京，北京大学出版社，1996。
[6]林山田：《刑法特论》，227页，台北，三民书局，1978。
[7]反之如果是电池或者燃料这样的消耗物，对它的使用由于排除了“复原”的可能性，因此使用本身就是一种占有。
[8]这里所以要强调“事实的角度”是因为纯粹从法律的精神出发，如果认为不法取得并非取得的话，那么探讨“非法占有意图”就没有任何意义了。
2005 > 2005年总第60辑