公司在经营过程中，随着生产规模的扩大，可能需要不同程度地增加资本。增加资本的渠道主要有：(1)公司不将资本盈余作为红利分配给股东，而是转作公司的投资用于投入再生产；(2)发行新股；(3)公司发行债券融资，或者向银行等金融机构贷款。发生第（3)种情况的时候，债权人通常会要求公司提供一定形式的担保来缓解借贷风险。担保的种类甚多，主要包括抵押、质押、留置、按揭等。本文所探讨的浮动抵押即是抵押当中的一种。
一、抵押及相关基本概念
根据英格兰和威尔士的法律，一项担保（security）的成立必须具备以下三个条件：(1)设立（creation)，指当事人之间达成具有担保意图的协议；(2)依附（attachment)，指担保必须具体地附着在担保财产上，从而使债权人能够对抗债务人[1]；(3)完成（perfec-tion)，主要指产生约束第三方效力的情形，比如，法律规定必须进行登记的担保，只有在相关部门经过登记公示以后，该担保才算成立[2]。
抵押（charge）指抵押人以一定的财产或以履行特定义务作为取得借款的一种担保形式，但通常不涉及转移抵押物的法定所有权或受益所有权[3]。抵押通常是衡平法上的担保[4]，当事人之间通过支付对价（consideration）或者契约（deed）来设定。
抵押不同于质押（pledge)。质押是一种以担保为形式的财产委托。质押指出质人把财产转移到质权人处作为清偿债务或履行其他义务的保证。[5]如果出质人到期不清偿债务或不履行义务质权人有权将这些财产出售，把所得收入折抵债务，并将盈余部分返还债务人。质押的主要特征是将质物转移给质权人占有。虽然出质人继续保留该质物的所有权，但是质权人对该质物享有一种法律上的默示权利，比如说在出质人不履行义务时有权出卖该质物。质物可以是实物、所有权凭证或者有价证券。在质押期间，质权人也可以将质物交还给出质人，发生这种情况的时候，出质人以受托人／代理人（trustee-agent)的身份持有质物[6]。专家曾经指出，质押是担保利益最强有力的方式。但是，质押也有明显的缺陷，比如质权人有时候持有质物很不方便（例如质物是体积庞大的设备，不便于移动），出质人需要经营质物来增加收入但是却无法得到，等等[7]。
抵押不同于留置（lien)。留置指以留置权人持有留置物为表现形式的担保方式。在普通法中，留置同样涉及留置物的转移占有。当债务人不履行到期债务时留置权人有权扣留留置物，但是不能变卖或处置。留置可以通过当事人之间的约定，或者是衡平法、成文法的规定而产生。留置与质押不同，前者之占有目的通常是除了担保以外的，比如将货物交由留置权人监管或者维修而产生了留置，而后者之占有的目的是直接为了担保。此外，与质权人不同的是，对于留置权人来说，除非有相反的约定或者法律规定，否则留置权人一般没有债务人如果不履行债务的话可以将留置物出卖的法律上的默示权利[8]。法定留置（legal lien）指普通法赋予的一个人对他人的财产持续、合法地占有的权利，直到留置权人的债权被满足之日为止。相反地，衡平法上的留置（equitable lien）并不以转移占有为要件，留置权可以像在个人财产上设定的抵押权一样行使。
抵押不同于按揭（mortgage)。虽然按揭可以适用于所有类型的财产，但是区分了土地以外的财产按揭（mortgage over property other than land)和土地的按揭（mortgage over land)。土地以外的财产按揭指按揭人将按揭财产的所有权转让给按揭权人，并且附以明示或默示的条件，即按揭财产担保的债务得到履行后，按揭权人再将按揭财产的所有权转移回按揭人。由此可见，土地以外的按揭不是以按揭财产的转移占有为要件，而是以按揭财产的所有权转移为要件。但是，即使财产转移占有了，如果所有权也转移的话，并不影响一个按揭的设立。但是这个特征不适用于土地的按揭。对于土地的按揭，则不再涉及所有权的转移[9]。
抵押与按揭的区别在于，后者涉及财产的法定或衡平法上的所有权的转让和回复，而前者不涉及财产所有权的转让，抵押权人只被授予一些在抵押财产上设立的担保权利。在对方违约时，债权人可用的救济方法也不相同。对于按揭，一旦按揭人违约，按揭权人享有对按揭物排他的权利（foreclosure)，也就是说按揭权人可以对抗任何第三人对按揭物的权利主张。1925年财产法包含了按揭权人的出售按揭物或指定接管人的权利。但是，对于抵押，情况则不同。如果抵押人违约，抵押权人不享有排他的权利，而只可以向法院申请出售抵押物或要求指定接管人。具体地，抵押权人的权利根据当事人的契约而决定，比如，在公司抵押契约中明确约定抵押执行条款，以及出售抵押物、指定管理人和其他救济方法等条款[10]。
二、浮动抵押的含义
抵押可以是固定的，也可以是浮动的[11]。固定抵押（fixedcharge）指当抵押设立的时候，就立即依附于抵押物上，抵押权人取得抵押物上的权利，有权限制抵押人处分或损坏抵押物。抵押权人可以申请法院禁令，阻止抵押人未经授权处分抵押物。如果抵押人非法转让了抵押物，依法善意取得抵押物的第三人有权对抗抵押权人，因为他事先并不知道固定抵押的存在；但是如果他是恶意取得，则应当排除在外。固定抵押是依附于抵押物的抵押。固定抵押项下的抵押物既可以是现在的财产，也可以是将来取得的财产[12]。
对浮动抵押（floating charge）的含义，英国的判例一直处于争论与发展当中。最先阐述浮动抵押含义的是Macnaghten法官，他认为：“浮动抵押是对正在经营的企业财产上设立的抵押。它依附于时时变化着的财产。这种抵押的本质是它发挥着强大的作用，一直到提供抵押的企业停业或者抵押权人干涉为止。抵押权人干涉的权利当然可以通过契约推延，但是如果没有推延契约，债务人违约后，他可以在任何高兴的时候行使权力。”[13]在Illingworth v Houldworth案中，他判决：“我认为与固定抵押相比，给浮动抵押下个定义不是非常困难。……浮动质押的本质是流动的和不确定的，不断变化，可以说随着它试图要影响的财产而飘浮，直到促使它在可触及和掌握的范围内固定下来，并依附于抵押物的特定事件的出现或者特定行为的发生。”[14]
Romer法官在Re Yorkshire Woolcombers Ltd[15]一案中指出：“如果一个抵押具有我所谈到的三个特征，那么我当然认为它是浮动抵押：(1)如果它是对公司现有的和未来的财产设定的抵押；(2）如果那些财产在公司的日常经营活动中随时都在变化；(3)如果你发现该抵押，除非将来被代表着抵押上利益的权利人采取了特定的措施，就我所谈的特定的财产，公司可以开展正常的经营活动。”但他强调[16]，这些并不是浮动抵押的精确定义，缺少其中一个或多个特征并不意味着抵押就不是浮动抵押[17]。
由此可见，浮动抵押通常具备三个基本特征：
(1)浮动抵押是在现行和将来的财产上设定的抵押，浮动抵押不依附于特定财产，而是指出用于抵押的财产范围。浮动抵押因为这个特征而得名。所谓浮动，指抵押物一直处于流动状态，抵押权人并不对某一固定的抵押财产直接享有权利，而是对用于抵押的不断变化着的整个财产享有权利。相对于某一固定财产而言，整个财产更倾向于指财产的范围[18]。
(2）抵押人在抵押期间可以处置抵押财产，例如公司为正常经营而出售抵押范围内的财产，或者用抵押范围内的财产为其他债权人提供担保。值得关注的是，抵押人并不是不受限制地自由处置财产。抵押协议可以不同程度地制约抵押人处置财产，这种制约应该是有限的，因为如果制约得太严，抵押人完全不能或者基本无法处置财产，则会使得该抵押丧失浮动抵押的本质特征，最终使该抵押变成固定抵押。
(3）特定事项发生时，浮动抵押将会“明晰化”(crystalliza-tion)，也就是说浮动抵押将变成固定抵押。发生“明晰化”的事项主要有三类：一是公司开始清算或者停止营业，包括公司实际停止经营但还没有开始清算，以及公司处理资产明显带有停止营业的迹象等。但是清算诉讼的提起不能引起明晰化，只有在法院作出清算令或者裁决清算之时才可以。二是为了保护或者执行担保，抵押权人利用其干预的权力执行浮动抵押，例如财产管理人（administrationreceiver）的任命或者公司无法用其抵押财产正常经营的时候，抵押权人占有该财产。如果未经浮动抵押权人的同意，未通过其指定财产管理人，抵押权人还可以阻止法院作出破产管理的法令（adminis-tration order)[19]。三是如果合同中有明确规定，如果发生某事项即发生明晰化，则在发生了该事项的时候，浮动抵押即明晰化。
三、浮动抵押的设立
设立一个浮动抵押，应该具备以下条件：
(1)有明确的设立浮动抵押的合同意图。当事人可以在抵押协议中写明设立的抵押是浮动抵押。但是有时，仅仅在抵押协议里指明浮动抵押是不够的，需要从该抵押运作的实际情况和性质来判断到底是不是浮动抵押。一般地，如果抵押涉及所有现行和将来的财产，那么该抵押是浮动抵押。尽管如此，例外情况也很常见，虽然对现有和将来的财产设立抵押，但仍然构成固定抵押[20]。有时，当事人写明要设立的是固定抵押，但法院却判决是浮动抵押[21]。此外，浮动抵押只能由公司才能设立，但有一个例外，1928年农业信贷法案允许农场主设立浮动抵押。
(2)指明抵押物。由于浮动抵押的流动性，通常的抵押物是公司连续经营的财产，例如库存品、公司账户、手中的现金，等等[22]。但是抵押物也可以包括公司正常经营活动中比较特定的不可替代的公司财产，例如代表清算人对公司董事因其不适当履行职责而提起诉讼的权利[23]。抵押物还可以涉及固定财产，例如一家戏院在其所有的不动产和零散的动产上设立浮动抵押[24]。
(3)抵押人可以继续开展正常的经营并且自由处置财产，在抵押浮动期间，抵押权人不能干涉抵押人的经营活动，但是该浮动抵押被明晰化的除外。开展正常的经营包括出售和买入财产，用已有财产为其他债权人提供担保等等。但这里有一个问题，抵押人在多大程度上能够为了开展正常的经营而自由处置财产？原则上，固定抵押中，没有抵押权人的同意，抵押人不能自由处置抵押财产。浮动抵押的抵押人，即使没有抵押权人的同意，也能够自由处置财产[25]。但是，在一家工厂和设备上设立的抵押，尽管债务人公司时不时地被允许出售并且替换任何部分抵押财产，也被认定为是固定抵押[26]。可见，有一部分处置财产的自由并不影响固定抵押的设立。相反地，这里的自由是个相对的概念，而不是绝对的。例如，当事人约定，没有抵押权人的同意，抵押人不能处分特定的动产，但是除此以外就没有其他限制了，比如没有明确约定如果抵押人出售了该动产收益应当纳入一个指定账户等等，法院判决这是个浮动抵押[27]。Millett法官指出，浮动抵押的本质是抵押人保留对抵押物的管理和控制权，而不是让抵押人有绝对的自由按照他认为合适的方式经营财产[28]。
(4）根据法律规定，浮动抵押必须进行登记。1985年公司法列出了9项应该登记的抵押，没有列入这9项的抵押不需要登记，但公司可以在其内部登记备案[29]。违反抵押登记的后果是，如果在抵押设立之日起21天内，未能按照相关法律的规定将公司抵押设立的或能够证明抵押的详细材料递交给公司登记官，或者公司登记官没有收到，那么在公司财产或义务上设定的任何担保是无效的，不能对抗清算人、管理人或公司的债权人[30]。
四、浮动抵押、优先权与明晰化
优先权（priority)，简单地说，是指在某特定事项发生时，对于被担保的财产，债权人享有的优先于其他债权人受偿的权利。关于抵押的优先权规则[31]要解决的主要问题是，当抵押人破产时[32]，如果有两个以上的抵押权人对涉及同一抵押财产提出权利请求，那么哪一个抵押权人应该优先于其他抵押权人受偿。破产程序启动以后的破产负责人，[33]在以公司财产向浮动抵押的抵押权人清偿债务之前，必须先向优先债权人．( preferential creditors）偿付，这些优先债权人通常是政府部门、请求薪金和工资支付的人等。成文法规定公司破产时，一般的清偿顺序是：1．固定抵押的权利人；2．优先债权人；3．浮动抵押的权利人[34]。普通法规则确立的原则是，浮动抵押（1)排在固定抵押或者法定按揭之后受偿[35]；(2)排在后续设立的、针对相同财产的浮动抵押之前受偿[36]；(3)排在后续设立的、针对更小范围财产的浮动抵押之后受偿[37]。
从上面可以得知，在同时有固定抵押、优先债和浮动抵押的情况下，浮动抵押的抵押权人的利益往往难以得到保证[38]。为了改变这种局面，浮动抵押的抵押权人会通过一些合同上的安排来提升他们的地位。最常用的方法主要有两种：
第一是消极担保条款（negative pledge )，抵押权人禁止公司设立会优先于或者平等地与浮动抵押得到清偿的任何后续抵押，也就是说，抵押权人会在抵押协议中要求抵押人承诺没有经过抵押权人的同意，不得将浮动抵押涉及的抵押财产再用于担保后续的债务。一旦发现抵押人违背了该承诺，抵押权人有权提早收回贷款。这个条款有两个目的：(1)从内部来看，如果抵押人违背承诺，该条款保证抵押权人能够以违约之理由起诉抵押人，而且根据协议抵押权人能够提早收回贷款并且任命接管人执行担保；(2)从外部来看，如下所述，该条款能够在一定程度上保证抵押权人的优先权不受破坏，换句话说，即使抵押人设立了后续的固定抵押，该浮动抵押仍然优先于后续的固定抵押受偿。
如果第三人明知有浮动抵押存在并且明知该浮动抵押包含了消极担保条款，而仍然从公司处取得固定抵押的，该固定抵押不能优先于浮动抵押受偿。[39]但需要注意的是，尽管可能会在公司抵押登记的文件中反映出来，消极担保条款是不需要登记的。后续债权人无法从浮动抵押登记的材料中准确地知道消极担保条款，尤其在根本没有登记的时候，更不能推定出后续债权人知道该条款，所以对浮动抵押的抵押权人来说，消极担保条款并不太可靠，因为如果后续债权人不知道消极担保条款而取得了担保，该担保可以对抗以前的抵押权人。
第二是自动明晰化条款（automatic crystallization)。所谓明晰化，指特定事件发生时或者特定条件满足时，浮动抵押将直接依附于抵押财产，包括现有的财产和以后取得的财产，从而具有固定抵押的性质，或者说，浮动抵押就变为固定抵押[40]。明晰化的主要目的是防止浮动抵押权利人的优先权被剥夺，从而保证其利益。
自动明晰化条款有两种方式：(1)在没有抵押权人主动干预的情况下，因特定事件的发生而引起的明晰化；(2)抵押权人以通知的形式引起的明晰化。第（1)种方式将明晰化的发生置于抵押权人的控制之外，但是要注意出现这样的情形，即尽管抵押权人同意抵押可以继续以未明晰的状态存在，但由于发生了特定的事件，该抵押不得不明晰化。为了避免这个问题，自动明晰化条款可以明确授权抵押权人反明晰化（de-crystallise) [41]。即使没有这样的条款，基于抵押权人明确的或默认的许可，也有可能反明晰化（de-crystal-lisation )。但是，如果自动明晰化的范围被泛泛地起草，以至于抵押权人不得不经常同意反明晰化，法院会认为原始的协议后来被当事人修改了，从而不予认定自动明晰化条款[42]。第（2)种方式则通过抵押权人控制明晰化的方式避免了不必要的明晰化的出现。
综上所述，浮动抵押的最大特点是抵押不影响作为抵押人的公司继续经营其业务，这对公司来说，是非常重要的。因为公司一方面需要从外部融资，另一方面却不希望由于向债权人提供了抵押而妨碍了公司的经营。浮动抵押，虽然不能彻底但从一定程度比较好地解决了公司提供担保融资与继续自由处分财产之间的矛盾。这个制度，对于我国正在逐步完善的担保法律显然有诸多可借鉴之处。 [1]依附，比如说公司对现在和将来的财产设立质押，该担保立即依附在公司未来不久取得的财产上，但是不依附于公司还没有取得的财产，除非该财产在更远的将来被公司实际取得。
[2]The Law Commission (2002)，Registration of Security Interests: Company Charges and Property Other Than Land,Consultation Paper No. 164, pp 20-21.
[3]“A charge gives its holder rights in relation to the property which is the subject-matter of the security but does not effect a transfer of the legal or beneficial ownership of that property.”SeeFerran, Eilis (1999)，Company Law and Corporate Finance, Oxford University Press, p 506.
[4]“ A charge, in the sense of a hypothecatory form of security, is created by contractual act of parties and exists, as well as being enforceable, only in equity. .”See Gough, W. J. (1996),Company Charges (2nd ed）,Butterworths, p 18
[5]“A pledge is a bailment of goods, or delivery of documents of title to goods or of negotia-ble instruments, to a creditor as security for any debt until it is discharged.”See Gough, W. J.(1996)，Company Charges (2nd ed.），Butterworths, p 21
[6]比如说，进口方事先将包括提单在内的货运文件质押给银行，经银行同意，进口方取得这些文件，凭这些文件提取货物，然后把销售货物后的款项偿付给银行。进口方事实上以信托的形式，为了银行的利益而持有这些文件、货物和收益。See Goode R.(1995)，Commercial Law (2nd ed.），p 1029.
[7]The Law Commission (2002)，Registration of Security Interests: Company Charges and Property Other Than Land,Consultation Paper No. 164, pp 21-22.
[8]Ferran, Eilis（1999），Company Law and Corporate Finance, Oxford University Press,pP 500-501.
[9]根据英国1925年财产法，土地的按揭可以通过三种形式实现：转让（demise)分转让（sub-demise)或者法定抵押（legal mortgage)。See Law of Property Act 1925，ss 85-87.
[10]Ferran, Eilis（1999)，Company Law and Corporate Finance, Oxford University Press,pp 505—506.
[11]在固定抵押中，无抵押权人的同意，抵押人无法处分其财产。在浮动抵押中，抵押人则可在无抵押权人同意的情形下，自行处分抵押物，将所有权移转或设定其他权利。抵押人是否有权自由处分抵押物,取决于该抵押的性质。原则上，区分固定抵押和浮动抵押的标准在于，抵押设立后，抵押人是否有权自由处分抵押物。
[12]Holroyd v Marshall（1862) 10 HLC 191，11 ER 999，（1861-73) All ER Rep 414,HL
[13]Governments Stock and Other Securities Investment Co Ltd v Manila Rly Co Ltd, (1897)AC81 at 86.
[14]（1904) AC 355 at 358.
[15](1903) 2 Ch 284, CA.
[16](1903) 2 Ch 284, CA, 295.
[17]Vinelott法官在Re Croft 1t, (1990) BCLC 844中重申。
[18]Gough，W. J. (1996)，Company Charges (2nd ed.）,Butterworths, p 85.
[19]根据英国1986年破产法，破产管理是一个破产程序，而不是清算程序，通常适用于公司已经破产或者即将破产的场合。只有法院才可以发起破产管理程序。破产管理一般的程序是,申请人向法院提出破产管理申请，然后法院颁布法令，指定破产管理人，破产管理人在法令的有效期间内负责管理公司事务、业务以及财产。
[20]Re Keenan Bros Ltd（1986) BCLC 242.
[21]Re Armagh Shoes Ltd（1984) BCLC 405；Re Brightlife (1987) Ch 200.
[22]Re Lin Securities Pte (1988) 2ＭＬＪ137 at 141 per Chao Hick Tin JC
[23]Re Asiatic Electric Co Pty Ltd（1970) 2 NSWR 612.
[24]National Provincial Bank of England Ltd v United Electric Theatres Ltd（1916) 1 Ch132.
[25]Note 14.
[26]Re Cimex Tissues Ltd（1994) BCC 626.
[27]Re Ge Tunbridge Ltd (1995) 1 BCLC 34.
[28]Re Cosslett (Contractors) Ltd (1998) Ch 495 CA at 510
[29]Companies Act 1985, s 396 (1)．应该登记的抵押包括：1．为担保债券发行的抵押，债券被定义在1985年公司法第744条；2．公司未催缴股本的抵押；3．通过合同文件设立或者证实的抵押；4．土地（无论在什么地方）或土地利益的抵押，但不包括任何租金或定期从土地上产生的收益的抵押，土地的一些特定抵押还必须同时在土地抵押部或土地登记处登记；5．公司应收账款的抵押；6．公司义务或财产的浮动抵押；7．已催缴但未支付的抵押；8．船舶或航空器，或船舶任何股份的抵押，船舶或航空器的按揭也需要在特定的部门登记；9．商誉或任何知识产权的抵押，第396条第3A款对知识产权作了定义。
[30]Companies Act 1985,s395 (1）．
[31]Details of priority rules, generally see Gough, W.J.(1996)，Company Charges (2nded.），Butterworths, pp 902-906.
[32]在英国，破产程序有很多种，针对不同的情况应该适用不同的程序。具体地，破产程序包括了接管（administrative receivership) 、破产管理（administration)、自愿协议(voluntary arrangements) 、债权人的自愿清算(creditors' voluntary winding up)、法院清算(winding up by the court)、指定临时清算人（appointment of a provisional liquidator)。这些破产程序当中，只有债权人的自愿清算和法院清算才涉及清算，这两种程序又被称作清算程序。所有的破产程序都涉及委任一位破产负责人，这位负责人的名称根据适用程序的不同可能是接管人（administrative receiver)、破产管理人（administrator)、协议监管人（super-visor of a voluntary arrangement)、清算人（liquidator）或者临时清算人（provisional liquida tor)。See Mayson, Stephenw，French, Derek and Ryan, Christopher (2002)， Mayson, French＆RaYon on CompanY Law（19th ed.）．Oxford University Press. P 703.
[33]Ibid.
[34]Insolvency Act 1986, a 40 and s 175；Companies Act 1985，s 196.
[35]Wheatley v Silkstone＆Haigh Moor Coal Co (1885) 29 Ch D 715.
[36]Re Benjamin Cope＆Sons Ltd（1914) 1 Ch 800.
[37]Re Automatic Bottle Makers Ltd（1926) Ch 412.
[38]但是要注意的是，设立了浮动抵押以后，公司在正常经营过程中仍然有权自由处置抵押财产。也就是说，一项浮动抵押经过正当的登记，即使买方在明知存在该抵押的情况下购买了该抵押财产，这个买卖仍然是有效的，买方的权利得到保护，有权对抗抵押权人。
[39]Cox v Dublin City Distillery Co（1915) 1 IR 345，Ir CA; Siebe Gorman＆Co Ltd v Bar- clays Bank Ltd (1979) 2 LLR 142; Bother Iron Works Ltd v Ciinterbury Precision Engineers Ltd(1974) QB 1，CA.
[40]NW Robbie＆Co Ltd v Witney Warehouse Co Ltd (1963) 3 All ER 613, CA.
[41]Covacich v Riordan (1994) 2 NZLR 502, NZ HC.
[42]Goode R（1988），Legal Problems of Credit and Security (2nd ed），pp 73-76;Gough W_ J. (1996)，Company Charges (2d ed.），pp 404-407.
2005 > 2005年总第60辑